Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2020 г. N 09АП-45741/20 по делу N А40-68220/2020

г. Москва

04 декабря 2020 г.

Дело N А40-68220/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Ж.В. Поташовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Костромаклимат"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-68220/20

по заявлению ООО "Костромаклимат" (ИНН: 4401154830)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339)

третье лицо: ПАО "Сбербанк России"

о признании незаконным и отмене Заключения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Кабанова Е.П. по дов. от 06.04.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Костромаклимат" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным заключения Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 11.02.2020 по делу N 077/07/5-1933/2020 о необходимости включения ООО "Костромаклимат" в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и об обязании исключить соответствующую информацию об ООО "Костромаклимат" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 09.07.2020 заявление ООО "Костромаклимат" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Костромаклимат" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что: в закупке победил иной участник, предложивший меньшую цену, следовательно, договор должен был заключаться именно с ним; о факте победы в закупке заявитель узнал только в момент получения договора от Банка, т.е. 04.12.2019; Московское УФАС России не приняло во внимание уважительный характер бездействия заявителя, выразившегося в не подписании договора с Банком.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и Московского УФАС России, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителя третьего лица, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ПАО "Сбербанк России" (заказчик) о проведении проверки факта уклонения ООО "Костромаклимат" от заключения договора на выполнение работ по комплексному техническому обслуживанию - объектов по результатам запроса котировок (регистровый номер 31908382458).

Согласно материалам дела, 09.10.2019 Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок www/zakupki.gov.ru (далее - ЕИС официальный сайт) размещено извещение о проведении Закупки с начальной (максимальной) ценой договора в размере 19 825 836,39 руб.

В соответствии с протоколом проведения итогов Конкурса от 20.11.2019 N 31908382458-01 (размещен в ЕИС - 22.11.2019), единственным участником, чья заявка соответствует положениям Закупочной документации признано ООО "Костромаклимат" с ценовым предложением в размере 16 690 813,58 руб. (без НДС).

В соответствии с п.7.4 Закупочной документации, Заключение договора по итогам Закупочной процедуры осуществляется в следующем порядке и в сроки. Банк осуществляет подготовку договора в электронном виде, размещает его в программноаппаратных средствах электронного документооборота не ранее 10 (десяти) и не позднее 20 (двадцать) дней со дня размещения протокола подведения итогов на ЕИС и подписывает его электронной подписью. Победитель Закупочной процедуры в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения в программно-аппаратных средствах электронного документооборота подписывает его со своей стороны электронной подписью Победителя.

04.12.2019 заказчик направил в адрес заявителя посредством функционала электронной площадки проект договора, крайний срок подписания договора со стороны Заявителя жалобы составлял - до 11.12.2019.

Вместе с тем, до момента подачи обращения в антимонопольный орган, заявитель договор с заказчиком не подписал, что явилось причиной проведения проверки.

По результатам проведения проверки, антимонопольным органом, принято оспариваемое заключение от 11.02.2020 по делу N 077/07/5-1933/2020, согласно которого ООО " Костромаклимат" внесено в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

Принимая оспариваемое заключение, комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что ООО "Костромаклимат" не проявило должной осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования заказчика.

Не согласившись с указанным заключением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В контексте ч. 2 ст. 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является самостоятельным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, заказчиком 09.10.2019 размещено извещение о проведении вышеупомянутой процедуры с начальной (максимальной) ценой договора 16 690 813,58 руб.

Протоколом от 21.11.2019 победителем закупочной процедуры был признан заявитель, заявка которого в своем составе содержала ценовое предложение в размере 16 690 813,58 руб.

Согласно материалам дела, антимонопольным органом было установлено, что указанный протокол размещен в единой информационной системе 22.11.2019.

В соответствии с пунктом 7.4 закупочной документации заключение договора по итогам закупочной процедуры осуществляется в следующем порядке и в сроки. Банк осуществляет подготовку договора в электронном виде, размещает его в программноаппаратных средствах электронного документооборота не ранее 10 и не позднее 20 дней со дня размещения протокола подведения итогов на ЕИС и подписывает его электронной подписью.

Победитель закупочной процедуры в течение 5 рабочих дней с момента получения в программно-аппаратных средствах электронного документооборота подписывает его со своей стороны электронной подписью победителя.

Согласно материалам дела, антимонопольным органом было установлено, что 04.12.2019 заказчик направил в адрес общества посредством функционала электронной площадки проект договора.

Следовательно, договор должен быть подписан не позднее 11.12.2019.

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, что в установленные законом сроки заявителем не направлен подписанный со своей стороны проект договора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения проверки факта уклонения заявителя от подписания договора, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно доводам заявителя, отказ от заключения договора, а равно от выполнения работ, обусловлен невозможностью его исполнения.

Вместе с тем, суд отмечает следующее.

Подавая заявку на участие в конкурентной процедуре, участник конклюдентно соглашается с предложенными заказчиком условиями в силу ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Кроме того, заявителю было представлено достаточное количество времени для возможности ознакомления с документами, отражающими условия заключения контракта и участия в закупке.

Подавая заявку, участник также должен осознавать, что он вступает не только в гражданско-правовые отношения, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (в частности, наличие повышенного государственного контроля, регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных последствий при уклонении от установленного правопорядка), а потому ссылки заявителя на недостатки закупочной документации в рассматриваемой ситуации не имеют никакого отношения к делу.

Соответственно, участник конкурентной процедуры принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности.

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора, предусмотрена возможность не только частноправовых последствий, но и последствий публично-правового характера.

В частности, к числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков, призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

В то же время, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник конкурентной процедуры по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренным указанным Законом, в случае совершения либо не совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Как уже было указано ранее, заявитель, принимая участие в закупочной процедуре, заранее был осведомлен о предмете закупочной процедуры, а равно был осведомлён о требованиях, установленных в закупочной документации.

Заявитель признает, что уклонился от заключения с Банком договора по результатам проведенной закупки.

Мотивы такого уклонения не имеют правового значения, т.к. заявитель, принимая участие в запросе котировок, осуществлял предпринимательскую деятельность, которой присущи определенные риски, с которыми участник соглашается.

Реализация риска невыполнения контракта ввиду того, что участник не соотнес предъявляемые заказчиком требования со своими производственными возможностями, обоснованно квалифицируется как недобросовестное поведение и не может являться уважительной причиной для незаключения договора и последующего уклонения от включения в РНП.

При таких данных, суд отметил, что в рассматриваемом случае необоснованный и неподтвержденный уважительными причинами отказ заявителя от заключения контракта, свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя и позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта, в контексте, влекущем применение специальной меры ответственности - включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд пришел к верному выводу, что в материалах дела также отсутствуют документальные доказательства невозможности подписания контракта в срок.

Таким образом, учитывая факт того, что заказчик не обладал подписанным договором, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях заявителя признаков уклонения от заключения договора.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Московским УФАС России общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 5 Закона о закупках обоснованно рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Костромаклимат" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-68220/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Ж.В. Поташова