Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2020 г. N 09АП-61127/20 по делу N А40-303768/2019

г. Москва

07 декабря 2020 г.

Дело N А40-303768/19

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СП МГК РБМ "СПЕЦ ТЕХ СТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2020 по делу N А40-303768/19,

по заявлению ООО "СП МГК РБМ "СПЕЦ ТЕХ СТРОЙ"

к 1.Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области;

2.ФАС России

третьи лица: 1.ОАО "РЖД",

2.АО "Росичъ"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованных лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) о признании незаконным решение ФАС России от 17.10.2019 об оставлении без удовлетворения жалобы ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" на решение Иркутского УФАС России от 14.06.2019 по делу N 1-10-18/38/19; о возложении обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Заявителя путем повторного рассмотрения жалобы на решение Иркутского УФАС России от 14.06.2019 г. по делу N 1-10-18/38-19.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что решение является незаконным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, 14.06.2019 Решением Комиссии Иркутского УФАС, вынесенного по итогам рассмотрения по жалобы ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" признано нарушившим п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в создании препятствий ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" доступу на рынок оказания услуг по промывке вагонов, что может привести к ущемлению интересов "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" в предпринимательской деятельностью.

Коллегиальным органом Федеральной антимонопольной службы -апелляционной коллегией Федеральной антимонопольной службы 10 октября 2019 г. решение по делу N 1-10-18/38-19 оставлено в силе.

Не согласившись с решением ФАС России ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении указанных требований, суд обоснованно признал выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении верными, исходя из следующего.

Статьей 1 Устава железнодорожного транспорта установлено, что Устав регулирует отношения, возникающие между перевозчиками, пассажирами, грузоотправителями (отправителями), грузополучателями (получателями), владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования, владельцами железнодорожных путей необщего пользования, другими физическими и юридическими лицами при пользовании услугами железнодорожного транспорта общего пользования (далее - железнодорожный транспорт) и железнодорожного транспорта необщего пользования, и устанавливает их права, обязанности и ответственность.

Устав железнодорожного транспорта определяет основные условия организации и осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа, оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и иных связанных с перевозками услуг.

В соответствии со статьей 44 Устава железнодорожного транспорта после выгрузки грузов, грузобагажа вагоны, контейнеры в соответствии с правилами грузоперевозок грузов железнодорожным транспортом должны быть очищены внутри и снаружи, в том числе после выгрузки продовольственных и скоропортящихся грузов производится промывка и ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов.

Промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов после выгрузки продовольственных и скоропортящихся грузов, перечень которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, обеспечиваются перевозчиками за счет грузополучателей (получателей), специализированных вагонов, контейнеров - грузополучателями, если иное не установлено соглашением сторон.

ОАО "РЖД" как перевозчик, в силу положений Устава в случаях невыполнения грузополучателями (грузоотправителями) требований статьи 44 Устава, имеет право не принимать после выгрузки или слива вагоны, контейнеры.

Таким образом, приобретение услуги промывки крытых вагонов является обязательным условием при перевозке продовольственных и скоропортящихся грузов, перечень которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, а рынок железнодорожных перевозок и рынок услуг по промывке крытых вагонов являются смежными рынками. Так по условиям договоров между ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" и контрагентами оплата за оказание услуг по промывке вагонов, контейнеров проводится только в случае принятия вагонов, контейнеров ОАО "РЖД" к перевозке без замечаний.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Для целей применения положений пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

Как следует из изложенного, а также разъяснений "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8, злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции последствий.

Каждая из указанных составляющих злоупотребления доминирующим положением должна быть доказана антимонопольным органом в целях квалификации нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Железнодорожные перевозки согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно Приказу Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-Т ОАО "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Таким образом, ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок.

Соответствующие выводы о наличии доминирующего положения ОАО "РЖД" на рынке услуг железнодорожных перевозок сделаны с учетом требований части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции и приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" на страницах 5-6 и 8 Решения Иркутского ФУАС России.

Рынки услуг железнодорожных перевозок и услуг по промывке крытых вагонов являются связанными, поскольку после оказания услуг по промывке вагонов, порожние промытые вагоны должны быть приняты ОАО "РЖД" для дальнейшей эксплуатации к месту погрузки грузов.

Кроме того, взаимосвязь указанных рынков прямо следует из положений статьи 44 Устава железнодорожного транспорта, согласно которой промывка вагонов обеспечивается перевозчиками и за счет грузополучателей, если иное не установлено соглашением сторон.

ОАО "РЖД" как перевозчик, занимая доминирующее положение на товарном рынке услуг железнодорожных перевозок, создает препятствия доступу на товарный рынок по оказанию услуг по промывке крытых вагонов ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" путем затягивания сроков подписания дополнительных соглашений с контрагентами, которые заключили договоры на промывку вагонов с ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй".

Рассматриваемые действия ОАО "РЖД" по затягиванию сроков подписания дополнительных соглашений с контрагентами приводят (могут привести) к необоснованным убыткам ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" при оказании услуг без фактической оплаты. Следовательно, указанные действия ОАО "РЖД" на рынке услуг железнодорожных перевозок могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг промывки крытых вагонов.

Кроме того, Иркутским УФАС России был проведен анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг по промывке крытых вагонов в границах железнодорожных путей станции Касьяновка Иркутской области и железнодорожных путей необщего пользования станции Заудинский Республики Бурятия.

Согласно аналитическому отчету, имеющемуся в материалах дела Иркутского УФАС России, ОАО "Российские железные дороги" занимает также доминирующее положение на рынке оказания услуг по промывке крытых вагонов в границах железнодорожных путей станции Касьяновка Иркутской области и железнодорожных путей необщего пользования станции Заудинский Республики Бурятия.

Указанное обстоятельство подтверждает заинтересованность ОАО "РЖД" в создании препятствий доступа на рынок оказания услуг по промывке крытых вагонов как смежный товарный рынок с рынком услуг железнодорожных перевозок.

Законность решения УФАС по Иркутской области от 14.06.2019 года по делу N 038/538/19 Решением Арбитражного суда Иркутской области от 02.12.2019, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2020 по делу N А19-19125/19 проверена, АО "РЖД" было отказано в удовлетворении требований о признании недействительным Решения Иркутского УФАС России.

При оценке бездействия ОАО "РЖД" при подписании дополнительных соглашений с контрагентами суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

В соответствии с частью 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или из прежних деловых отношений сторон (часть 2 статьи 438 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 441 ГК РФ, когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени.

В пункте 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 (ред. от 24.03.2016) "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта при условии, что акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока, а при отсутствии в оферте срока для акцепта - до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами. Если срок для акцепта не определен ни самой офертой, ни законом или иными правовыми актами, договор считается заключенным при условии, что акцепт получен в течение нормально необходимого для этого времени (пункт 1 статьи 433, статья 440, пункт 1 статьи 441).

Учитывая, что дополнительные соглашения контрагентов ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй" (АО "Заудинский мелькомбинат", ИП Бальжинимаевым Бат.Д., ИП Бальжинимаевым Б.Д.) поступили в адрес ОАО "РЖД" 14.08.2018, а фактически были подписаны только 03.12.2018, а также наличие в материалах дела Иркутского УФАС России пояснений ОАО "РЖД" (вх. N 5119/19 от 15.04.2019), согласно которым: "После получения дополнительных соглашений, ввиду отсутствия в дирекции прецедентов по подписанию подобных соглашений, и отсутствия действующего регламента цо их подписанию, были инициированы запросы на согласования в причастные подразделения ОАО "РЖД", в том числе в центральный аппарат в г. Москве. В результате дополнительные соглашения были подписаны 03.12.2018. В настоящее время с целью исправления сложившейся ситуации по дирекции издан приказ от 12.04.2019 N ВСИБДМ-11, в котором определен регламент подписания подобных соглашений с указанием общего срока на подписание не более 30 календарных дней.", Таким образом, ОАО "РЖД" затягивало сроки подписания дополнительных соглашений с контрагентами, которые заключили договоры на промывку вагонов с ООО "СП МГК РБМ "Спец Тех Строй".

На основании изложенного, и учитывая тот факт, что законность Решения Иркутского УФАС России была подтверждена решением Арбитражного суда Иркутской области от 02.12.2019 и постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2020 по делу N А19-19125/19, Решением ФАС России, вопреки доводам Общества, была правомерно оставлена без удовлетворения жалоба Заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2020 по делу N А40-303768/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СП МГК РБМ "СПЕЦ ТЕХ СТРОЙ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова