Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2020 г. N 16АП-3625/20 по делу N А61-538/2020

г. Ессентуки

7 декабря 2020 г.

Дело N А61-538/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30.11.2020.

Полный текст постановления изготовлен 07.12.2020.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Старковой А.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Газпром газораспределение Владикавказ" - Кабоева Н.Д. (по доверенности от 01.01.2020), Ходовой И.М. (по доверенности от 27.11.2020), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания - Бацарзовой З.Р. (по доверенности от 20.02.2020), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром газораспределение Владикавказ" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 31.08.2020 по делу N А61-538/2020,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 31.08.2020 отказано в удовлетворении заявления ООО "Газпром газораспределение Владикавказ" (далее - заявитель, общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (далее - антимонопольный орган, управление) об оспаривании постановления от 31.01.2020 N 015/04/14.31-275/2019 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс). Суд указал на наличие в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения, соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней общество просит отменить решение суда и удовлетворить заявление, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неверное применение норм материального и процессуального права. Апеллянт отрицает включение в состав затрат (накладные расходы) транспортные расходы и оплату проездных билетов.

В отзыве на апелляционную жалобу управление возражает по существу доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит оставить решение суда без изменения.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что в управление поступило заявление (жалоба) СОРОО "Региональный центр общественного контроля в сфере ЖКХ РСО-Алания" на неправомерные действия общества и необходимости проверки обоснованности стоимости тарифов на техническое обслуживание внутридомового и внутриквартирного газового оборудования.

Решением комиссии управления от 07.06.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 2053 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке по установлению монопольно высокой цены товара (услуги), предоставляемой физическим лицам по техническому обслуживанию внутридомового и внутри квартирного газового оборудования.

Обществу выдано предписание от 07.06.2019 N 02-08/01-01-19, согласно которому общество обязано установить цену на услугу, которая не превышает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, путем исключения из состава затрат транспортных средств и оплату проездных билетов.

Указанным решением также определено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу управления для решения вопроса о привлечении лиц, виновных в совершении правонарушения, к административной ответственности.

Вышеназванное решение управления вступило в законную силу, в установленном законом порядке, не оспаривалось.

Поскольку общество в установленном Законом N 135-ФЗ порядке было признано злоупотребившим доминирующим положением, управлением в отношении него было возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В этой связи 23.10.2019 начальником отдела защиты конкуренции на товарных рынках управления составлен протокол об административном правонарушении N 015/04/14.31-275/2019

Комиссия управления пришла к выводу, что общество совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке - установление монопольно высокой стоимости технического обслуживания ВДГО и ВКГО, повлекшее ущемление интересов неопределенного круга потребителей.

31.01.2020 заместитель руководителя управления, рассмотрев протокол об административном правонарушении от 23.10.2019 N 015/04/14.31-275/2019, вынес постановление о назначении административного наказания N 015/04/14.31-275/2019, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначен административный штраф в размере 1 542 158,13 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

На основании пункта 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает административную ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, выраженные в экономически или технологически не обоснованном сокращении или прекращении производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

По смыслу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции состав правонарушения по злоупотреблению доминирующим положение имеет место не только тогда, когда доказан факт ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности) либо неопределенного круга потребителей, но и в случаях, когда создается угроза наступления таких последствий.

Комиссией управления в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220, проведен анализ рынка услуг по техническому обслуживанию ВДГО И ВКГО за 2017 год и 9 месяцев 2018 года в границах РСО-Алания.

Услуги по техническому обслуживанию ВДГО являются нерегулируемым видом деятельности. Стоимость данных услуг определяется обществом самостоятельно на основании разработанного прейскуранта цен. При этом общество руководствовалось приказом ОАО "Росгазификация" от 20.06.2001 N 35.

Приказом общества от 15.12.2016 N 160 введена в действие с 01.01.2017 калькуляция на работы (услуги) по техническому обслуживанию ВДГО. Указанная калькуляция содержит указание на накладные расходы, составляющие 196,2% к фонду оплаты труда, без определения состава накладных расходов.

Как пояснил в ходе судебного разбирательства представитель управления, общество не представило комиссии собственно калькуляцию накладных расходов. В связи с чем комиссия не имела возможности определить долю каждой составляющей накладных расходов.

Данное обстоятельство обществом не оспаривалось и обосновано отсутствием в составе накладных затрат указанных расходов.

Между тем, управлением из письма общества от 01.02.2019 N ИИ-1159, представленным в РСТ по РСО-Алания, было установлено, что общество в составе накладных затрат учитывает общехозяйственные и общепроизводственные расходы, а также расходы на содержание транспорта производственного назначения, оплату проездных билетов, амортизационные отчисления, начисляемые на оборудование, расходы на приобретение вспомогательных материалов и средств индивидуальной защиты рабочих в размере 196,2 % к фонду оплаты труда согласно пункту 1.2.2. Методических указаний от 20.06.2001 N 35.

Аналогичные пояснения содержатся в письме общества от 04.03.2019 N ИИ-15/1298.

Согласно сравнительной таблице, составленной антимонопольным органом в ходе анализа стоимости аналогичных услуг газораспределительными организациями в Северо-Кавказском округе, стоимость технического обслуживания в РСО-Алания превышает цены, которые устанавливают хозяйствующие субъекты, осуществляющие аналогичную деятельность на сопоставимом рынке.

Кроме того, общество в своем составе имеет 6 филиалов, в каждом из которых имеется служба внутридомового газового оборудования, а также группа по ремонту и эксплуатации газового оборудования, что исключает необходимость включения в состав накладных расходов оплату проездных билетов. Общество также не обосновало включение в накладные расходы, затраты на содержание транспорта производственного назначения, тогда как они включены в тариф на транспортировку газа.

Управление пришло к выводу о необоснованном включении обществом в состав расходов на оказание услуг по обслуживанию ВДГО и ВКГО затрат на транспортные расходы и оплату проездных билетов, поскольку указанные затраты не являются затратами необходимыми для производства и реализации рассматриваемых услуг.

Из системного толкования статьей 1, 2, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что предоставляя физическим и юридическим лицам возможность осуществлять принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению, законодатель в целях обеспечения прав и интересов других участников гражданского оборота устанавливает рамки дозволенного поведения, выход за которые не допускается. Применяемый способ защиты нарушенного права должен быть соразмерным последствиям нарушения такого права: он не должен выходить за пределы действий, необходимых для пресечения нарушений права. В частности, недопустимо использование таких мер охраны имущества, которые опасны для жизни и здоровья окружающих. Управомоченный субъект вправе использовать лишь такие меры, которые не ущемляют прав и законных интересов других лиц.

Из материалов дела следует, что рынок общества по техническому обслуживанию ВДГО и ВКГО превышает 50 %. Совершение указанных действий обществом не оспаривается.

Указанные нарушения антимонопольного законодательства были установлены управлением в ходе рассмотрения дела N 02-08/01-01-19, в связи с чем, решением комиссии от 07.06.2019 N 2053 общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с вступлением в законную силу решения управления от 07.06.2019 по делу N 2053, должностным лицом управления в отношении предприятия составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из изложенного, суд пришел к выводу о том, что действия общества нарушают положения, установленные частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в данном случае выразилась в непринятии всех необходимых мер для исключения ситуации немотивированного установления тарифов на услуги по техническому обслуживанию внутридомового и внутриквартирного газового оборудования, превышающих тарифы, установленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность на сопоставимом рынке.

Кроме того, в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, следовательно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

Общество, самостоятельно на свой риск, осуществляя предпринимательскую деятельность, являясь субъектом естественной монополии, приняло все риски, связанные с соблюдением антимонопольного законодательства при оказании населению услуги по техническому обслуживанию газового оборудования. Общество, являясь профессиональным субъектом предпринимательской деятельности, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имело возможность не допускать необоснованного включения в калькуляцию накладных затрат транспортных расходов, оплату проездных билетов, которые возмещаются за счет тарифа по основному виду деятельности. Указанные действия привели к неверному расчету расходов на оказание услуги по техническому обслуживанию общедомового газового оборудования.

Из анализа названных норм, следует, что общество совершало действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, суд пришел к верному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса является правомерным и обоснованным.

Нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении управлением не допущено, производство по делу велось в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Надлежащее уведомление о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении обществом не оспаривается.

На момент рассмотрения дела, годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса, не истек.

Согласно статье 4.1 Кодекса, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, как привлечение нарушителя к административной ответственности, так и взыскание с него в федеральный бюджет полученного дохода не лишают потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства права на обращение с требованием о возмещении убытков, понесенных вследствие такого нарушения.

Согласно информации общества размер его выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2018 год составил 891 841,58 тыс. руб., размер выручки от оказания услуг по техническому обслуживанию газового оборудования за 2018 год составил 24 674,53 тыс. руб. 1/100 от суммы выручки -246 745,3 руб.; 1/15 от суммы выручки - 3 701 179,5 руб.; сумма минимального размера штрафа - 1 973 962,4 руб. (3 701 179,5 -246 746,3/2 + 246 745,3).

Управлением назначено наказание в виде штрафа в размере 1 542 158, 13 руб. с учетом обстоятельства, смягчающего административную ответственность.

Расчет размера штрафа арифметически составлен верно. В ходе судебного разбирательства обществом размер установленного административным органом штрафа не оспаривался.

Довод заявителя о том, что Обществом не включены затраты транспортных расходов и оплаты проездных билетов в состав затрат на оказание услуг по обслуживанию ВДГО и ВКГО, считаем не состоятельным, так как, при рассмотрении антимонопольного дела управлением были получены письменные пояснения

уполномоченного должностного лица ООО "Газпром газораспределение Владикавказ" о расчете стоимости ТО ВДГО.

Из письма ООО "Газпром газораспределение Владикавказ" от 04.03.2019 г. N ИИ-15/1298, (том 1, стр.91) следовало, что в стоимость технического обслуживания включены в том числе затраты транспортных расходов и оплаты проездных билетов.

Кроме того, заявителем в адрес РСТ по РСО-Алания как привлеченного эксперта к рассмотрению дела было направлено письмо от 01.02.2019 N ИИ-1159 "О стоимости услуг на ТО ВДГО" (том 2, стр.130), согласно которому общество указывает о включении вышеуказанных затрат в расчет стоимости услуг по техническому обслуживанию ВДГО.

Таким образом, общество указало, что ООО "Газпром газораспределение Владикавказ" произведен расчет стоимости услуг по ТО ВДГО, включающий в себя в том числе, транспортные расходы и оплату проездных билетов. Величина накладных расходов составляет 196,2% к ФОТ.

Учитывая полученные от общества пояснения, антимонопольный орган запрашивал сведения о составляющей накладных расходов, при этом неоднократно переносилось рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства (определение от 04.02.2019, 20.02.2019, 05.03.2019) с целью представления Обществом запрашиваемой управлением информации. Между тем, запрашиваемые антимонопольным органом сведения обществом не представлены. Расшифровка доли каждой составляющей накладных расходов в материалах дела N 02-08/01-01-19 отсутствует.

Согласно заключению привлеченного эксперта РСТ РСО-Алания, накладные расходы, утвержденные Обществом на основании Прейскуранта учитывают: общехозяйственные и общепроизводственные расходы (кроме отчислений во внебюджетные фонды), а также расходы на содержание транспорта производственного назначения, оплату проездных билетов, амортизационные отчисления, начисляемые на оборудование ремонтно-механической мастерской (цеха), расходы на приобретение вспомогательных материалов и средств индивидуальной защиты рабочих (спецодежды и обуви) в размере 196,2% к ФОТ (п. 1.2.2. МУ от 20.06.2001 N 35).

Общество в своем составе имеет 6 филиалов: - в г. Владикавказе; - в Алагирском районе; - в г. Ардоне; - в Моздокском районе; - в г. Беслане; - в Пригородном районе.

1) В каждом из указанных филиалов имеется служба внутридомового газового оборудования, а также группа по ремонту и эксплуатации газового оборудования (выписка из штатного расписания от 30.06.2017 года N 90). Таким образом, оплата проездных билетов не должна включаться в расчет накладных расходов.

2) Кроме того расходы на приобретение вспомогательных материалов и средств индивидуальной защиты рабочих (спецодежды и обуви), содержание транспорта производственного назначения уже включены в тариф на транспортировку газа.

Учитывая вышеизложенное, при рассмотрении антимонопольного дела управлением были получены письменные пояснения уполномоченного должностного лица ООО "Газпром газораспределение Владикавказ" о расчете стоимости ТО ВДГО, при этом, антимонопольным органом были предприняты все зависящие от него меры по установлению доли составляющей накладных расходов, между тем Общество уклонилось от представления запрашиваемых сведений.

Таким образом, транспортные расходы и стоимость проездных билетов, включённые в состав затрат на оказание услуг по обслуживанию ВДГО и ВКГО, не являются затратами необходимыми для производства и реализации рассматриваемых услуг, и их включение в стоимость оказываемых услуг повлекло нарушение обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 31.08.2020 по делу N А61-538/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников