Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2020 г. N 03АП-6114/20 по делу N А74-6342/2019

г. Красноярск

07 декабря 2020 г.

Дело N А74-6342/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "30" ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" декабря 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (Нырцевой Натальи Анатольевны): Сухачевой Г.И., представителя по доверенности от 15.07.2019,

заявителя,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Нырцевой Натальи Анатольевны

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "28" сентября 2020 года по делу N А74-6342/2019,

УСТАНОВИЛ:

Нырцева Наталья Анатольевна (далее - заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, далее - ответчик, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 15.03.2019 по делу N 9-А-18 в части признания индивидуального предпринимателя Нырцевой Натальи Анатольевны нарушившей пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения между заказчиком и индивидуальным предпринимателем Нырцевой Натальей Анатольевной, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для индивидуального предпринимателя Нырцевой Натальи Анатольевны при проведении торгов на право приобретения квартир для детей-сирот (закупки N N 0380300019616000010, 0380300019616000011, 0380300019616000012, 0380300019616000014, 0380300019616000015, 0380300019616000016, 0380300019616000017, 0380300019616000018, 0380300019616000019, 0380300019616000020, 0380300019616000021, 0380300019616000022, 0380300019616000024, 0380300019616000025, 0380300019616000027, 0380300019616000026, 0380300019616000028, 0380300019616000023, 0380300019616000032, 0380300019616000033, 0380300019616000034).

Определениями арбитражного суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Шаг" (далее - общество), Управление имущественных отношений администрации Усть-Абаканского района Республики Хакасия (далее - администрации).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28 сентября 2020 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

- антимонопольный орган незаконно возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении предпринимателя в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, отсутствует;

- суд ошибочно применил положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закон о защите конкуренции без учета ограничений, установленных законом на запрет действий при проведении торгов;

- антимонопольный орган не представил доказательства совершения действий, которые привели или могут привести к недопущению, ограничению либо устранению конкуренции при проведении электронных аукционов;

- суд пришел к неверному выводу о том, что объективно обусловленная потребность в установлении заказчиком требований к году постройки жилого помещения отсутствовала;

- в материалах дела отсутствуют доказательства нарушения антимонопольного законодательства именно Нырцевой Н.А.

Антимонопольный орган направил отзыв на апелляционную жалобу, выразил свое несогласие с позицией предпринимателя, просил решение суда оставить без изменения.

Третьи лица, отзывы на апелляционную жалобу не направили.

В судебном заседании заявитель, его представитель изложили доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган и третьи лица, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей управления и третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, использования системы видеоконференц-связи.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В результате мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) управлением установлено, что в 2015-2016 годах УИО Администрации Усть-Абаканского района проведены 24 открытых аукциона на приобретение квартир для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (закупки N N 0380300019615000029, 0380300019615000030, 0380300019615000031, 0380300019616000010, 0380300019616000011, 0380300019616000012, 0380300019616000014, 0380300019616000015, 0380300019616000016, 0380300019616000017, 0380300019616000018, 0380300019616000019, 0380300019616000020, 0380300019616000021, 0380300019616000022, 0380300019616000024, 0380300019616000025, 0380300019616000027, 0380300019616000026, 0380300019616000028, 0380300019616000023, 0380300019616000032, 0380300019616000033, 0380300019616000034).

Победителем аукционов признано ООО "Шаг" (по доверенности в интересах ИП Нырцевой Н.А.) (т. 4 л.д. 45), подавшее единственную заявку на участие в открытых аукционах 0380300019615000029, 0380300019615000030, 0380300019615000031, 0380300019616000019, 0380300019616000020, 0380300019616000021, 0380300019616000022, 0380300019616000024, 0380300019616000025, 0380300019616000027 и выигравшее торги по результатам открытых аукционов: N 0380300019616000010 (участник - Соболев Ф.В.), N 0380300019616000011 (участник - Соболев Ф.В.), N 0380300019616000012 (участники - Соболев Ф.В., ООО "Росторг"), N 0380300019616000014 (участники - ИП Мик И.А., Соболев Ф.В.), N 0380300019616000015 (участники - Соболев Ф.В., ООО "Росторг"), N 0380300019616000016 (участники - Соболев Ф.В., ООО "Росторг"), N 0380300019616000017 (участники - ООО "Росторг", Сердюк Т.А.), N 0380300019616000018 (участник - ООО "Росторг"), N 0380300019616000026 (участник - ИП Мик И.А.), N 0380300019616000028 (участник - ИП Золотухин В.Н.), N 0380300019616000023 (участник - ИП Мик И.А.), N 0380300019616000032 (участник - ООО "Росторг"), N 0380300019616000033 (участники - ООО "Росторг", ИП Мик И.А.), N 0380300019616000034 (участник - Сердюк Т.А.) (т. 4 л.д. 119-148, т. 5 л.д. 23-25).

Между ООО "Шаг", действующим на основании доверенности от 22.09.2015 в интересах ИП Нырцевой Н.А. (поставщик), и УИО Администрации Усть-Абаканского района (заказчик) заключены муниципальные контракты, по условиям которых заказчик купил у поставщика, в том числе, следующие жилые помещения (квартиры) в доме N 8 р.п. Пригорск (г. Черногорск), принадлежащие ИП Нырцевой Н.А. на праве собственности: N 57 (кадастровый номер 19:02:010801:2088); N 58А (кадастровый номер 19:02:010801:2089); N 15 (кадастровый номер 19:02:010801:2095); N 43 (кадастровый номер 19:02:010801:2101); N 8 (кадастровый номер 19:02:010801:2091); N 22 (кадастровый номер 19:02:010801:2086); N 36 (кадастровый номер 19:02:010801:2097); N 51 (кадастровый номер 19:02:010801:2104); N 50 (кадастровый номер 19:02:010801:2102); N 44А (кадастровый номер 19:02:010801:2099); N 44 (кадастровый номер 19:02:010801:2100); N 51 (кадастровый номер 19:02:010801:2103); N 9А (кадастровый номер 19:02:010801:2090); N 23 (кадастровый номер 19:02:010801:2084); N 23А (кадастровый номер 19:02:010801:2085); N 30А (кадастровый номер 19:02:010801:2081); N 37А (кадастровый номер 19:02:010801:2096); N 30 (кадастровый номер 19:02:010801:2082); N 16А (кадастровый номер 19:02:010801:2093); N 29 (кадастровый номер 19:02:010801:2083); N 16 (кадастровый номер 19:02:010801:2094); N 9 (кадастровый номер 19:02:010801:2092); N 37 (кадастровый номер 19:02:010801:2098) (т. 7 л.д. 106-128).

В результате анализа аукционных документаций (т. 7 л.д. 88-89) антимонопольным органом установлено, что условия указанных выше закупок отличались от условий закупок, проводимых ранее.

По условиям закупок, проводимых ранее (в том числе закупки N 0380300019615000018, N 0380300019615000022) предлагаемая к покупке квартира должна была находиться в границах населённых пунктов Усть-Абаканского района.

По условиям закупок N 0380300019615000029, N 0380300019615000030, N 0380300019615000031 предлагаемая к покупке квартира должна находиться в границах р.п. Усть-Абакан или в Черногорском городском округе; квартира должна находиться в кирпичном, деревянном или панельном доме (т. 5 л.д. 29-46).

В дальнейшем требования к приобретаемым жилым помещениям изменились.

По условиям закупок N N 0380300019616000010, 0380300019616000011, 0380300019616000012, 0380300019616000014, 0380300019616000015, 0380300019616000016, 0380300019616000017, 0380300019616000018, 0380300019616000019, 0380300019616000020, 0380300019616000021, 0380300019616000022, 0380300019616000024, 0380300019616000025, 0380300019616000027, 0380300019616000026, 0380300019616000028, 0380300019616000023, 0380300019616000032, 0380300019616000033, 0380300019616000034 предлагаемая к покупке квартира должна находиться в границах р.п. Усть-Абакан или в Черногорском городском округе; в кирпичном или панельном доме, год постройки жилого помещения (квартиры) - не ранее 1986 года (т. 5 л.д. 1-22).

Антимонопольным органом установлено, что после того, как ИП Нырцева Н.А. продала свои квартиры, расположенные по адресу: р.п. Пригорск, д. 8, в аналогичных закупках было изменено техническое задание к аукционной документации. Например, по условиям закупки 0380300019616000035 предлагаемая к покупке квартира должна находиться в границах рп. Усть-Абакан; год постройки жилого помещения (квартиры) - не ранее 1966 года.

На основании запроса управления от 22.01.2018 Следственным управлением Следственного комитета России по Республике Хакасия (далее - СУ СК России по Республике Хакасия) в антимонопольный орган направлена информация (материалы уголовного дела) (вх. N 429 от 31.01.2018) (т. 4 л.д. 64, 118), в результате анализа которой антимонопольный орган установил, что изменения в аукционную документацию вносились УИО Администрации Усть-Абаканского района в целях обеспечения победы в аукционах ИП Нырцевой Н.А. Указание о внесении изменений в технические задания аукционных документаций относительно места нахождения квартир (добавлен Черногорский городской округ), года постройки квартир (не старше 1986 года), а также исключения возможности приобретения квартиры в доме деревянной постройки и с деревянными окнами, давались специалисту УИО Администрации Усть-Абаканского района руководителем Обижаевым В.Г. по договорённости с Нырцевым В.А. (бывшим супругом Нырцевой Н.А.) в целях устранения конкуренции.

По результатам мониторинга закупок, проводимых УИО Администрации Усть- Абаканского района с целью приобретения жилых помещений для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа (далее - дети-сироты), с учётом информации, представленной СУ СК России по Республике Хакасия, Хакасским УФАС России выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении между УИО Администрации Усть-Абаканского района и ИП Нырцевой Н.А. соглашения, создающего предпринимателю преимущественные условия участия в торгах на приобретение жилых помещений для детей-сирот.

На основании докладной записки ведущего специалиста-эксперта отдела товарных, финансовых рынков и естественных монополий (т. 7 л.д. 129-130) приказом руководителя

Хакасского УФАС России от 12.02.2018 N 23 в отношении УИО Администрации Усть-Абаканского района и индивидуального предпринимателя Нырцевой Н.А. возбуждено дело N 9-А-18 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (т. 2 л.д. 23).

В состав комиссии вносились изменения приказами управления от 05.03.2018 N 42, от 14.12.2018 N 204, от 25.02.2019 N 36 (т. 1 л.д. 136, т.2 л.д. 33, т.4 л.д. 39).

Определением комиссии антимонопольного органа от 12.02.2018 дело N 9-А-18 назначено к рассмотрению на 05.03.2018 (т. 4 л.д. 61-63); определением от 05.03.2018 рассмотрение дела отложено на 05.04.2018 (т. 1 л.д. 97-99). Определением комиссии антимонопольного органа от 05.04.2018 рассмотрение дела N 9-А-18 приостановлено до рассмотрения органами предварительного следствия другого дела, имеющего значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; определением от 16.11.2018 рассмотрение дела N 9-А-18 возобновлено и назначено к рассмотрению на 14.12.2018 (т.1 л.д. 132-135). Определениями от 14.12.2018, 29.01.2019, 25.02.2019 рассмотрение дела N 9-А-18 отложено на 29.01.2019, 25.02.2019 и 05.03.2019 соответственно (т.1 л.д. 139-141, т. 2 л.д. 7-9,35-37).

29.01.2019 комиссией управления составлено заключение об обстоятельствах дела N 9-А-18 (т. 2 л.д. 10-22).

Решением управления от 15.03.2019 по делу N 9-А-18 (резолютивная часть объявлена 05.03.2019) УИО Администрации Усть-Абаканского района и ИП Нырцева Н.А. признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения между заказчиком и ИП Нырцевой Н.А., которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для ИП Нырцевой Н.А. при проведении торгов на право приобретения квартир для детей-сирот (закупки N N 0380300019616000010, 0380300019616000011, 0380300019616000012, 0380300019616000014, 0380300019616000015, 0380300019616000016, 0380300019616000017, 0380300019616000018, 0380300019616000019, 0380300019616000020, 0380300019616000021, 0380300019616000022, 0380300019616000024, 0380300019616000025, 0380300019616000027, 0380300019616000026, 0380300019616000028, 0380300019616000023, 0380300019616000032, 0380300019616000033, 0380300019616000034) (пункт 2); предписание решено не выдавать

(пункт 3) (т. 1 л.д. 47-74, т. 2 л.д. 42).

Не согласившись с решением управления, Нырцева Н.А. оспорила решение в арбитражном суде.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Из положений статьи 22, пункта 1 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, у антимонопольного органа отсутствовали основания для возбуждения дела.

Однако в соответствии с положением части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, принимая во внимание, что признаки нарушения антимонопольного законодательства были обнаружены управлением в ходе мониторинга в ЕИС закупок, проведённых УИО Администрации Усть-Абаканского района, а также в результате анализа информации, поступившей из СУ СК России по Республике Хакасия, что отражено в докладной записке ведущего специалиста-эксперта отдела товарных, финансовых рынков и естественных монополий, то у Хакасского УФАС России имелись основания для возбуждения дела. При этом отсутствие акта мониторинга закупок, содержащего сведения о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства, не свидетельствует о нарушении управлением положений статьи 39 Закона о защите конкуренции при возбуждении дела. Следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что процедура возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства являются соблюдёнными.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что объективная потребность заказчика в установлении требований к году постройки отсутствовала, кроме того после реализации квартиры предпринимателем требования к году постройки изменились (указан 1966 год). Как указал суд, заявитель не подтвердил факт отсутствия жилья, построенного до 1986 года и отвечающего требованиям законодательства о предоставлении помещения детям-сиротам. Также судом установлено, что в дальнейшем требования о годе постройки (не ранее 1986 года) не устанавливались в аукционной документации. Кроме того, показания свидетелей, которые даны правоохранительным органам, являются допустимыми доказательствами с точки зрения содержания и способа получения. При этом именно Нырцева Н.А. является выгодоприобретателем в результате заключения антиконкурентного соглашения, хотя уголовное дело возбуждено в отношении ее супруга.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договорённость в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершённые ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона Республики Хакасия от 05.12.2005 N 85-ЗРХ "О наделении органов местного самоуправления муниципальных образований Республики Хакасия государственными полномочиями по решению вопросов социальной поддержки детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей" (далее - Закон N 85-ЗРХ) органы местного самоуправления муниципальных образований Республики Хакасия, в том числе Усть-Абаканского района, наделены государственными полномочиями по решению вопросов социальной поддержки детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из их числа. Осуществление указанных государственных полномочий предусматривает обеспечение детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, а также лиц, достигших возраста 23 лет, жилыми помещениями (пункт 2 части 2 статьи 1 Закона N 85-ЗРХ).

Согласно статье 1.1 Закона N 85-ЗРХ в целях обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, а также лиц, достигших возраста 23 лет, жилыми помещениями органы местного самоуправления формируют специализированный жилищный фонд, приобретают в муниципальную собственность жилые помещения путём осуществления закупки жилых помещений на территории соответствующего муниципального образования.

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при установлении в документации об электронном аукционе требований к содержанию заявки на участие в аукционе не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Управление установлено, что по результатам электронных аукционов на приобретение жилых помещений для детей-сирот, организованных УИО Администрации Усть-Абаканского района 15.03.2016, жилые помещения были реализованы ИП Нырцевой Н.А., от имени которой по доверенности действовало ООО "Шаг".

Согласно условиям указанных выше аукционов, установленным в аукционной документации, предлагаемая к продаже квартира должна находиться в границах р.п. Усть-Абакан или в Черногорском городском округе, квартира должна находиться в кирпичном или панельном доме; год постройки жилого помещения (квартиры) - не ранее 1986 года. Предыдущие и последующие закупки не содержали вышеуказанных требований к году постройки. Кроме того, предыдущие и ряд последующих закупок не включали в территорию, на которой должно находиться жилое помещение, Черногорский городской округ.

Проанализировав условия и результаты торгов, антимонопольный орган с учётом сведений, полученных от СУ СК России по Республике Хакасия (материалы уголовного дела), пришёл к выводу о том, что под предлогом повышения эффективности реализации программных мероприятий за счёт увеличения территории закупаемых помещений для детей-сирот и их качества путём приобретения квартир в более новых и прочных домах, была создана видимость соблюдения установленной процедуры муниципальной закупки в

конкурентной борьбе, а в действительности такие действия ограничивали конкуренцию, создавали ИП Нырцевой Н.А. преимущественные условия участия в торгах.

При апелляционном обжаловании предприниматель указывает на то, что суд ошибочно применил положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закон о защите конкуренции без учета ограничений, установленных законом на запрет действий при проведении торгов. Как указывает заявитель, суд пришел к неверному выводу в части того, что объективно обусловленная потребность в установлении заказчиком требований к году постройки жилого помещения отсутствовала.

Данные доводы являются повторными и были обоснованно отклонены судом первой инстанции, на основании следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об

электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 рассматриваемого Закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по её заполнению.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в

спорный период), описание объекта закупки - это фиксация качественных и количественных характеристик (стандарт), позволяющая идентифицировать объект закупки. Описание должно быть объективным. В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.

Таким образом, в случае, если иное предусмотрено описанием объекта закупки, требование о новизне товара не является обязательным.

В соответствии со статьёй 6 Закона Республики Хакасия от 10.12.2012 N 107-ЗРХ "О предоставлении жилых помещений детям-сиротам, детям, оставшимся без попечения родителей" (далее - Закон N 107-ЗРХ) гражданам, указанным в статье 1 настоящего Закона, по договору найма специализированного жилого помещения предоставляются жилые помещения в виде жилых домов, квартир, соответствующие следующим требованиям: общая площадь предоставляемого жилого помещения должна быть не менее нормы предоставления, установленной органом местного самоуправления муниципального образования Республики Хакасия в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, на территории которого предоставляется жилое помещение. В случае отсутствия жилых помещений общей площадью, указанной в абзаце первом настоящего пункта, с учётом конструктивных и технических параметров многоквартирного или жилого дома размер жилого помещения, предоставляемого в соответствии с положениями настоящего Закона, может превышать норму предоставления общей площади жилого помещения, установленную органом местного самоуправления муниципального образования Республики Хакасия, но не более чем на 18 квадратных метров; жилое помещение должно соответствовать требованиям благоустроенности применительно к условиям данного населённого пункта; жилое помещение, предоставляемое в виде отдельной квартиры, не должно располагаться на цокольном, полуподвальном этажах, а также в многоквартирном или индивидуальном жилом доме, находящемся в аварийном либо ветхом состоянии; жилое помещение, предоставляемое в виде индивидуального жилого дома, не должно находиться в аварийном либо ветхом состоянии; жилое помещение должно соответствовать требованиям жилищного законодательства, санитарным, техническим и иным требованиям, предъявляемым к жилым помещениям, предоставляемым гражданам для постоянного проживания.

Таким образом, Закон N 107-ЗРХ не устанавливает обязательного требования, чтобы приобретаемые жилые помещения для детей-сирот были новыми.

Как справедливо отмечено судом первой инстанции, реализуя гарантии прав детей-сирот, согласно вышеприведённым нормам, орган местного самоуправления при организации закупки на приобретение жилого помещения в описании объекта закупки должен исходить из соответствующих потребностей с целью предоставления такого жилого помещения, которое будет являться пригодным для проживания, отвечать санитарным и техническим требованиям.

Из материалов дела следует, что одним из требований, установленных заказчиком в аукционной документации на приобретение жилых помещений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, являлся год постройки приобретаемого жилья - не старше 1986 года. В описании объекта закупки заказчик не привёл требований к новизне приобретаемого жилья, а указал только требования к году постройки приобретаемого жилья. Однако год постройки дома, в котором приобретается квартира, не гарантирует поставку нового товара, равно как и не гарантирует к поставке жилья, отвечающего санитарным, техническим и иным требованиям, предъявляемым к жилым помещениям, предоставляемым гражданам для постоянного проживания. При этом квартира в доме более ранней постройки может отвечать всем требованиям и условиям, установленным в статье 6 Закона N 107-ЗРХ.

При таких обстоятельствах, указание года постройки жилых помещений не старше 1986 года не было направлено на приобретение заказчиком нового жилья. При этом реализованные предпринимателем квартиры, соответствующие требованиям аукционной документации к году постройки, имели дефекты (некачественно смонтированы оконные проёмы, имеются щели, вследствие чего окна и жилые помещения промерзают), что подтверждается письмами директора ООО "Шаг" в адрес УИО Администрации Усть-Абаканского района и ИП Нырцевой Н.А., а также показаниями свидетеля Пригодиной Т.А. от 20.10.2017.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к верному выводу об отсутствии объективной необходимости установления заказчиком требования к году постройки приобретаемых жилых помещений.

При этом из материалов дела также следует, что после реализации квартир заявителем требования к году постройки, установленные аукционной документацией последующих закупок, изменились (указан 1966 год). Последующие закупки не содержали требования о том, что предлагаемые к продаже жилые помещения должны быть построены не ранее 1986 года.

Таким образом, требования к году постройки жилых помещений, предусмотренные условиями спорных аукционов, не были обусловлены целью приобретения жилья более высокого качества (в более новых и прочных домах).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно сведениям, содержащимся в техническом паспорте, годом постройки многоквартирного жилого дома является 1987 год. Из положительного заключения государственной экспертизы на объект капитального строительства "Реконструкция общежития под жилой дом по адресу: Республика Хакасия, г.Черногорск, пос.Пригорск, д.8", следует, что здание построено по проекту, разработанному Абаканским филиалом института "Красноярскгражданпроект" в 1987 году; введено в эксплуатацию с 1987 года. Следовательно, указание в аукционной документации требований к году постройки жилых помещений (не старше 1986 года) создавало ИП Нырцевой Н.А. преимущественные условия участия в торгах в сравнении с другими лицами, предлагающими к продаже жилые помещения, построенные ранее 1986 года.

По мнению суда апелляционной инстанции, протоколы допросов (т.2 л.д. 63-67, т.4 л.д. 75-80, 81-97) уголовного дела, содержат сведения, подтверждающие заключение между УИО Администрации Усть-Абаканского района и ИП Нырцевой Н.А. антиконкурентного соглашения, данные доказательства соответствуют признаку допустимости, свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований считать их показания недостоверными отсутствуют.

Вывод антимонопольного органа о заключении между заказчиком (УИО Администрации Усть-Абаканского района) и участником торгов (ИП Нырцевой Н.А.) антиконкурентного соглашения, создающего преимущественные условия для участия в торгах ИП Нырцевой Н.А., подтверждается также следующими обстоятельствами.

Торги на указанных выше условиях, в результате которых ИП Нырцева Н.А. реализовала принадлежащие ей квартиры, были объявлены в один и тот же период времени: 15.03.2016 - на 4 квартиры (закупки N 0380300019616000010, N 0380300019616000011, N 0380300019616000012, N 0380300019616000014); 16.03.2016 - на 4 квартиры (закупки N 0380300019616000015, N 0380300019616000016, N 0380300019616000017, N 0380300019616000018); 29.04.2016 - на 10 квартир (закупки N 0380300019616000019, N 0380300019616000020, N 0380300019616000021, N 0380300019616000022, N 0380300019616000024, N 0380300019616000025, N 0380300019616000026, N 0380300019616000027, N 0380300019616000028, N 0380300019616000023); 06.05.2016 - на 3 квартиры (закупки N 0380300019616000032, N 0380300019616000033, N 0380300019616000034).

Доказательства наличия объективных причин, по которым содержащие указанные выше условия аукционы были объявлены одновременно (в один и тот же период времени), заявителем ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлены. Следовательно, вывод управления об осведомлённости заказчика о наличии у определённого хозяйствующего субъекта нескольких квартир, соответствующих требованиям аукционной документации, является обоснованным.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что не может быть признан законным анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, управлением проведён анализ состояния конкуренции в соответствии с положениями пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Хакасское УФАС России провело анализ состояния конкуренции в объёме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Данный анализ состояния конкуренции включает определение временного интервала исследования, предмета торгов, состава хозяйствующих субъектов, что соответствует пункту 10.9 Порядка N 220 (в редакции, действовавшей на момент вынесения решения). Управление анализировало закупки, по результатам которых ООО "Шаг" реализовало принадлежащие ИП Нырцевой Н.А. квартиры, указанные в выданной предпринимателем

ООО "Шаг" доверенности от 22.09.2015. При этом закупки 0380300019615000029, 0380300019615000030, 0380300019615000031 исключены из проводимого анализа в связи с истечением срока давности, предусмотренного статьёй 41.1 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке отражены в

аналитическом отчёте.

При таких обстоятельствах, указанный довод не нашел своего подтверждения в материалах дела.

Запрет, установленный частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, является безусловным запретом ("per se"), который не требует доказывания фактических или возможных негативных последствий для конкуренции в связи с его нарушением. Антиконкурентные соглашения на торгах имеют правовой режим запретов per se (правовой режим безусловной антимонопольной ответственности), который не предполагает доказывания факта ограничения конкуренции, а исходит из того, что нарушение запрета. Следовательно, доводы предпринимателя об участии в спорных аукционах иных хозяйствующих субъектов и о наличии иных победителей торгов при тех же условиях технического задания не влияют на верные выводы суда первой инстанции о нарушении заявителем пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При апелляционном обжаловании, заявитель ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства нарушения антимонопольного законодательства именно Нырцевой Н.А.

Однако изменение заказчиком условий торгов осуществлялось в интересах ИП Нырцевой Н.А. и привело к созданию преимущественных условий именно для нее, как фактического участника торгов (поставщика квартир).

Заявитель является участником гражданского оборота, осуществляющим предпринимательскую деятельность, которой в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации признаётся самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Кроме того, из показаний ИП Нырцевой Н.А., допрошенной в качестве свидетеля (протокол дополнительного допроса от 07.12.2017), следует, что она согласилась с предложением Нырцева В.А. принять участие в аукционах по закупке жилья для детей-сирот, поскольку у неё имелись кредиты в банках, которые было необходимо гасить. После заключения муниципальных контрактов УИО Администрации Усть-Абаканского района перечисляло на её расчётный счёт в банке денежные средства в размере стоимости квартиры, указанной в контракте. Денежные средства частично снимались со счёта, частично списывались на погашение кредитов путём безналичных перечислений.

С учетом изложенного, довод заявителя о том, что Нырцева Н.А. не имела отношения к антиконкурентной договоренности, подлежит отклонению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о согласованных действиях УИО Администрации Усть-Абаканского района, которое осуществляло процедуру закупок жилых помещений, и ИП Нырцевой Н.А. (собственником жилых помещений в многоквартирном жилом доме в р.п. Пригорск, построенном в 1987 году) по заключению соглашения, которое имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для ИП Нырцевой Н.А. при участии в торгах на приобретение квартир для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа в указанной части соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "28" сентября 2020 года по делу N А74-6342/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

А.Н. Бабенко Д.И. Шелег