Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 17АП-10052/20 по делу N А60-5848/2020

г. Пермь

08 декабря 2020 г.

Дело N А60-5848/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Балдина Р.А., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии (посредством веб-конференции - онлайн-заседания):

от истца: Зайкова Я.В., доверенность от 28.02.2019,

от ответчика: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Максим Отель-Урал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 июля 2020 года

по делу N А60-5848/2020

по иску ООО "Максим Отель-Урал" (ОГРН 1156658080237, ИНН 6679080656)

к ООО "Простые решения" (ОГРН 1176658047202, ИНН 6686094794),

о взыскании убытков по договору подряда,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Максим Отель-Урал" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Простые решения" (далее - ответчик) о взыскании убытков по устранению недостатков в сумме 729 362 руб. 28 коп. по договору подряда от 06.04.2018.

Решением суда от 16.07.2020 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить. В апелляционной жалобе заявитель ссылается, что вопрос о наличии устранимых недостатков, которые подлежат безвозмездному устранению ответчиком, а также наличии убытков, понесенных истцом в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору, в рамках дела N А60-69047/2018 судом не рассматривался. Указывает, что законодательством не предусмотрено обязательное уведомление противоположной стороны о проведении независимой экспертизы. Считает, что материалами дела подтверждена совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания убытков, в частности, ненадлежащее исполнение ответчиком договора подряда и неисполнение обязательства по безвозмездному устранению выявленных недостатков.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в ней доводы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

От истца 01.12.2020 в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 03.12.2020 в связи с отсутствием технической возможностью продолжения онлайн-заседания в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 07.12.2020.

После перерыва судебное заседание продолжено с использованием систем веб-конференции с участием представителя истца, принимавшего участие до объявления судом перерыва.

Представителем истца поддержано представленное в суд ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 АПК РФ). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 и ч. 3 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство, апелляционный суд, установив, что ходатайство о назначении по делу экспертизы истцом в суде первой инстанции не заявлялось, дело может быть рассмотрено по имеющимся в материалах дела доказательствам, отказывает в удовлетворении указанного ходатайства на основании ст. 82, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "СК Простые решения" (подрядчик, в настоящее время ООО "Простые решения", ответчик) и ООО "Максим Отель-Урал" (заказчик, истец) заключен договор подряда от 06.04.2018, в соответствии с условиями которого (п. 1.1) подрядчик обязуется выполнить ремонтно-строительные работы на объекте (г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, д. 45/7) своими силами, своим инструментом, механизмами, из материалов подрядчика, с соблюдением действующих технических условий.

В соответствии с п. 1.2 договора перечень, стоимость проводимых на вышеуказанном объекте работ, строительных и расходных материалов, приводятся в приложении N 1 к настоящему договору (калькуляция стоимости расходных материалов) и могут корректироваться по согласованию с заказчиком.

Согласно п. 3.2 договора срок выполнения работ установлен до 19.05.2018.

В соответствии с п. 4.3 договора подрядчик принял обязательство качественно и в сроки, оговоренные в п. 3.1 и п. 3.2 договора выполнить весь объем работ, указанный в приложении N 1.

Согласно доводам искового заявления подрядчиком выполнены работы, предусмотренные договором, с отступлениями и нарушениями строительных норм и правил и обычных требований, предъявляемых к данному виду работ.

Как указывает истец, 07.06.2018 при приемке работ сторонами было установлено, что работы выполнены ненадлежащим образом.

Были зафиксированы видимые недостатки, а именно:

1. Фасад выполнен некачественно не параллельно горизонту, по всем стенам перепад по линии от 12 до 28 см.

2. Цоколь выполнен не из цельных листов металла, а их кусков, в связи с чем, подлежит изменению.

3. Проемы для окон выполнены не равномерно по всему горизонту их расположения.

Истец поясняет, что подрядчик принял на себя обязательство устранить недостатки в срок до 01.08.2018.

В соответствии с заключением Негосударственной экспертной организации ООО "АНСЭ Экспертиза" стоимость работ по устранению недостатков, выявленных при облицовке фасадов здания, расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, д. 45/7 составит 280 541 руб. 00 коп., продолжительность работ по устранению недостатков составит 16 дней.

В соответствии со справкой о выручке ООО "Максим Отель-Урал" в отношении объекта - отель "Вера", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, д. 45/7, средняя выручка за день в 2019 году составляет 28 051 руб. 33 коп.

По расчету истца, стоимость убытков, связанных с простоем отеля на период производства работ по устранению недостатков, составит 448 821 руб. 28 коп.

Общий размер убытков составит 729 362 руб. 28 коп. (280 541 руб. 00 коп. + 448 821 руб. 28 коп.).

Претензией, направленной в адрес подрядчика 24.01.2020, истец просил ответчика возместить убытки, связанные с устранением недостатков выполненных работ по договору подряда от 06.04.2018, в размере 729 362 руб. 28 коп.

Поскольку убытки не компенсированы, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, арбитражный суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 721, 723, 724, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ч. 2 ст. 69 АПК РФ и исходил из недоказанности истцом наличия совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков с ответчика.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) судебного акта.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в ст. 723 ГК РФ.

На основании абз. 4 п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Кроме того, из п. 3 ст. 723 ГК РФ следует, что если недостатки результата работы являются существенными или неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования. Недостаток качества подлежит устранению по правилам ст. 723 ГК РФ, в том числе предоставлением заказчику возможности отказаться от оплаты некачественных работ, либо потребовать возмещения расходов на устранение недостатков выполненных работ, либо возмещения убытков.

Содержащаяся в п. 1 ст. 723 ГК РФ отсылка к ст. 397 ГК РФ имеет тот смысл, что если в договоре закреплено такое право заказчика, он может устранить недостатки своими силами либо поручить это сделать третьему лицу за разумную цену.

Однако это не означает, что отсутствие в договоре соответствующего условия лишает заказчика (в случае игнорирования подрядчиком его требования об устранении недостатков) устранить их самостоятельно, либо путем привлечения третьих лиц, с возложением расходов на подрядчика в порядке п. 3 ст. 723 ГК РФ.

Устранение недостатков означает выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества, результат которых не может быть использован по назначению, что исключает потребительскую ценность выполненных работ.

Таким образом, как в абз. 4 п. 1 ст. 723 ГК РФ, так и в п. 3 ст. 723 ГК РФ фактически речь идет о возмещении заказчику понесенных расходов и других убытков. Различие в применении указанных положений состоит в том, что в случае отсутствия в договоре условия о возможности самостоятельного устранения заказчиком недостатков, последний для правомерности требования возмещения соответствующих расходов в качестве убытков, обязан обратиться к подрядчику с требованием об устранении недостатков, и если оно останется без удовлетворения, заказчик вправе устранить недостатки собственными силами.

Наличие в договоре указанного условия предоставляет заказчику право устранить недостатки до обращения с соответствующим требованием к подрядчику.

Договором от 06.04.2018 право заказчика на устранение недостатков не предусмотрено.

Из п. 7.4 договора следует, что у заказчика возникает право устранить недостатки за свой счет, с отнесением на подрядчика всех понесенных расходов, в том случае, если подрядчик не устранит недостатки выполненных работ после двукратного предъявления к нему соответствующего требования. При этом факт наличия недостатков выполненных подрядчиком работ устанавливается на основании осмотра и заключения эксперта с обязательным письменным уведомлением подрядчика о проведении осмотра. Закачки обязан поставить подрядчика в известность о проводимом осмотре выполненных подрядчиком работ в срок не менее чем за 10 рабочих дней до даты проводимого осмотра.

Судом установлено, что в рамках дела N А60-69047/2018 ООО "Простые решения" обращалось в суд с иском к ООО "Максим Отель-Урал" о взыскании задолженности в размере 286 970 руб. по договору подряда от 06.04.2018. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.04.2019 исковые требования удовлетворены.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении дела N А60-69047/2018 судами установлено, что согласно п. 5.3 договора окончательная оплата произведенных подрядчиком работ осуществляется заказчиком после подписания сторонами акта приемки выполненных работ в день завершения подрядчиком работ. В случае если у заказчика возникли какие-либо замечания по поводу качества и объема выполненных работ, он обязан те работы, по которым замечаний не возникло, принять и оплатить, а работы, по которым возникли претензии, обсудить с подрядчиком по срокам и способам устранения данных претензий. Данные договоренности фиксируются сторонами письменно путем указания в акте приема-сдачи выполненных работ или путем составления акта осмотра объекта (п. 4.8 договора).

Заказчик, ссылаясь в отзыве на наличие акта фиксации недостатков, доказательств тому в материал дела не представил.

Также судами учтено, что подрядчиком произведена фиксация недостатков на сумму 43 780 руб. Данный акт фиксирует некачественно выполненный монтаж сайдинга 80 кв. м на сумму 24 800 руб., монтаж откосов/отливов 63 кв. м на сумму 12 680 руб., монтаж цоколя с подсистемой 18 кв. м на сумму 6 300 руб. Указанные недостатки в работах подрядчиком не оспаривались, более того, исключены из стоимости выполненных работ и подрядчик не просил взыскать эту стоимость с заказчика.

Между тем суд первой инстанции неоднократно в судебных заседаниях предлагал заказчику представить акт фиксации недостатков, составленный при приемке выполненных работ, произвести совместное актирование недостатков. Однако заказчик своим правом в рамках рассмотрения дела N А60-69047/2018 не воспользовался, дополнительных документов не представил (ст. ст. 9, 65 АПК РФ). Судом учтено и подтверждено представителем ответчика (заказчика) в судебном заседании, что впервые о наличии недостатков заказчик высказался в претензии, направленной в адрес истца 28.09.2018 (согласно штампу Почты России). Между тем доводы, изложенные в данной претензии, документально не подтверждены.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что заказчиком нарушены п. 4.8, п. 5.3 договора, устанавливающие порядок фиксации недостатков. Доказательств того, что в работах, зафиксированных в актах, заказчиком были выявлены существенные и неустранимые недостатки, заказчиком не представлено.

В рамках рассмотрения настоящего дела истцом иных доказательств, свидетельствующих о соблюдении заказчиком установленного договором (п. п. 4.8, 5.3) порядка фиксации недостатков, не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Сведений об обращении заказчика к подрядчику с соответствующими требованиями в порядке п. 7.4 договора, равно как и о проведении совместного осмотра, как то установлено положениями п. 7.4 договора, материалы дела также не содержат.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, принимая во внимание, что при рассмотрении дела N А60-69047/2018 установлено нарушение заказчиком порядка фиксации недостатков; в рамках настоящего дела истцом доказательств соблюдения положений п. 7.4 договора, обуславливающих право заказчика устранить недостатки самостоятельно, не представлено; экспертное исследование Негосударственной экспертной организации ООО "АНСЭ Экспертиза" проведено в отсутствие представителя ответчика, о проведении экспертного исследования ответчику не сообщено, на проведение осмотра выполненных подрядчиком работ ответчик не приглашался, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании 280 541 руб. 00 коп. убытков, связанных с устранением недостатков выполненных работ по договору подряда от 06.04.2018.

Кроме того, следует отметить, что в дело не представлено и доказательств реального несения истцом расходов на устранение недостатков (ст. 15 ГК РФ).

Что касается требования о взыскании 448 821 руб. 28 коп. убытков в виде упущенной выгоды (в связи с простоем на период производства работ по устранению недостатков), то судом первой инстанции верно указано, что истцом не представлено доказательств наличия состава правонарушения (факта наступление вреда, наличие и размер убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между наступившими убытками и противоправным поведением ответчика, вину причинителя вреда).

При изложенных обстоятельствах в удовлетворении исковых требований отказано правомерно.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются по вышеизложенным основаниям.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

В связи с отказом истцу в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы, денежные средства в размере 45 000 руб. 00 коп., оплаченные по платежному поручению N 604 от 17.11.2020 в федеральный бюджет, подлежат возврату истцу.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 июля 2020 года по делу N А60-5848/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Максим Отель-Урал" (ОГРН 1156658080237, ИНН 6679080656) из федерального бюджета РФ 45 000 руб. 00 коп., оплаченных по платежному поручению N 604 от 17.11.2020.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева