Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 11АП-16056/20 по делу N А49-4362/2020

гор. Самара

08 декабря 2020 г.

Дело N А49-4362/2020

Резолютивная часть постановления оглашена 02 декабря 2020 года.

В полном объеме постановление изготовлено 08 декабря 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Сергеевой Н.В., Филипповой Е.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ильиной Е.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 02 декабря 2020 года в зале N 6 апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 23.09.2020, принятое по делу N А49-4362/2020 (судья Табаченков М.В.),

по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025801363455, ИНН 5836010699)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815)

третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "ПМК 7" (ОГРН 1172651014788, ИНН 2634100432)

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явились, извещены надлежащим образом;

от ответчика - не явились, извещены надлежащим образом;

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель - Федеральное казённое учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" обратился в Арбитражный суд Пензенской области с исковым заявлением к ответчику - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7", о признании незаконным решения от 22.04.2020 N 058/06/104-282/2020.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 23 сентября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель - Федеральное казённое учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства", не согласившись с решением суда первой инстанции, подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ФКУ "Поволжуправтодор".

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права. В жалобе указывает на то, что включенное в банковскую гарантию положение об ограничении размера ответственности гаранта суммой гарантии фактически лишало заявителя права на получение неустойки, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превышала сумму гарантии, что не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 ноября 2020 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 02 декабря 2020 года на 09 час. 05 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и третье лицо в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области и Общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" в материалы дела поступили отзывы, которыми просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также от данных лиц поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии их представителей.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно протоколу N 9-ОК/2 от 25.03.2020 ООО ПМК-7 признано победителем открытого конкурса в электронной форме на проведение строительного контроля при осуществлении капитального ремонта автомобильной дороги А-298 автомобильная дорога Р-228 Сызрань-Саратов-Волгоград-Пристанное-Ершов-Озинки-граница с Республикой Казахстан на участке км 267+000 - км 280+000, Саратовская область. Заказчик - ФКУ "Поволжуправтодор". Идентификационный номер закупки 201583601069958360100100110257112243.

В обеспечение контракта ООО ПМК-7 направило заказчику банковскую гарантию N 021890БЭГ/2020 от 08.04.2020 (т. 1 л.д. 18), выданную Акционерным коммерческим банком "Тендер-банк".

13.04.2020 Учреждение уведомило ООО ПМК-7 об отказе в принятии банковской гарантии (т. 1 л.д. 116).

14.04.2020 Учреждение составило протокол N 13-ОК/3 (т. 1 л.д. 15) о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, поскольку банковская гарантия не соответствует требованиям части 2 статьи 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Банковская гарантия содержит условие об ограничении ответственности гаранта по гарантии суммой, на которую выдана банковская гарантия.

15.04.2020 в антимонопольный орган поступило заявление Учреждения (т. 1 л.д. 100) о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО ПМК-7, как уклонившемся от заключения контракта.

По результатам рассмотрения указанного заявления комиссия антимонопольного органа 22.04.2020 вынесла решение N 058/06/104-289/2020 т. 1 л.д. 7), которым отказала во включении сведений о ПМК-7 в реестр недобросовестных поставщиков, а также признала ФКУ "Поволжуправтодор" нарушившим требования части 6 статьи 45, части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Заявитель, полагая, что решение антимонопольного органа противоречит закону и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющий публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Обязанность доказывания нарушенного права лежит на заявителе.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контракта.

Заявитель полагает, что третье лицо уклонилось от заключения контракта, представив ненадлежащую банковскую гарантию в обеспечение исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе. В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или её часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьёй реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, в случае неисполнения вышеназванных обязанностей в силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе победитель закупки признаётся уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно пункту 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Из положений пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации во взаимосвязи следует, что в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающее данное право.

Пунктом 1 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Как установлено судом, пунктом 1.1 банковской гарантии N 021890БЭГ/2020 от 08.04.2020 предусмотрено, что настоящая Гарантия обеспечивает выполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту (реквизиты контракта приведены в гарантии), в том числе обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена Контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Гарант на условиях настоящей Гарантии обязуется уплатить Бенефициару по Требованию (-ям) по гарантии денежную сумму, определяемую Требованием (-ями) по гарантии, в пределах 630 000 руб. (пункт 1.3 банковской гарантии).

Предусмотренные настоящей Гарантией обязательства гаранта перед Бенефициаром ограничиваются суммой, на которую выдана настоящая гарантия по пункту 1.3 Гарантии (пункт 2.7 банковской гарантии).

Пунктом 2.8 банковской гарантии установлено, что в случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции верно указал на необходимость различать объём обязательств Гаранта по банковской гарантии перед Бенефициаром (включающей ответственность Принципала перед Бенефициаром-заказчиком по контракту) и объём ответственности Гаранта перед Бенефициаром за неисполнение условий Гарантии.

В рассматриваемом случае, согласно пункту 2.7 банковской гарантии и в соответствии с пунктом 1 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотренное гарантией обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Однако, согласно условиям Гарантии объём ответственности Гаранта перед Бенефициаром ни пунктом 2.7, ни пунктом 2.8 банковской гарантии от 08.04.2020 не ограничен и не может быть ограничен, в силу требований пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что иное толкование положений рассматриваемой банковской гарантии не вытекает из её буквального содержания, поскольку гарантия не связывает размер ответственности Гаранта перед Бенефициаром по пункту 2.8 гарантии суммой, на которую выдана гарантия. Ограничение в части выплат в пределах суммы банковской гарантии касается только выплат по требованиям Бенефициара, вытекающим из обязательства Принципала перед Бенефициаром-заказчиком по контракту между ними, но не по банковской гарантии.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что представленная третьим лицом заявителю банковская гарантия не содержит условий, ограничивающих возможность Бенефициара взыскивать с Гаранта неустойку за ненадлежащее исполнение обязательств Гаранта (а не принципала) по Гарантии.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что у Учреждения не было законных оснований для отказа в принятии представленной ООО ПМК-7 банковской гарантии, в связи с чем не имелось оснований для признания третьего лица уклонившимся от заключения контракта и для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа основано на законодательстве, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание по следующим основаниям.

Как следует из условий банковской гарантии, обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана Гарантия (пункт 2.7), что соответствует положениям пункта 1 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

В пункте 2.8 указанной Банковской гарантии указано, что, в случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Таким образом, пункт 2.7. Банковской гарантии N 021890БЭГ/2020 от 08.04.2020 полностью соответствует положениям пункта 1 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, и не ограничивает право Бенефициара на получение неустойки.

Ограничение суммы, подлежащей уплате банком в пользу бенефициара по банковской гарантии за нарушение принципалом обязательств, само по себе не означает, что этой суммой исчерпывается ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом своих обязательств по гарантии.

Из статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что для определения границ самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии необходимо четкое, ясное и определенное указание на это в гарантии. Вместе с тем в представленной банковской гарантии такое указание отсутствует.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Комиссия Управления пришла к правильному выводу, что вышеуказанные положения банковской гарантии установлены в соответствии со статьей 377 Гражданского кодекса Российской Федерации и не ограничивают ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии, поскольку регламентируют положения относительно обязательств Гаранта перед Бенефициаром, принятых от Принципала, не затрагивая условий ответственности Гаранта за неисполнение собственных обязательств.

На основании изложенного, Комиссия Управления пришла к выводу, что банковская гарантия от 08.04.2020 N 021890БЭГ/2020, выданная АКБ "ТЕНДЕР-БАНК", соответствует условиям законодательства, документации о закупке, в связи чем, Заказчик необоснованно отказал Заявителю в принятии банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, что свидетельствует о нарушении положений части 6 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Учитывая, что антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта уклонения от заключения государственного контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения информации в реестр недобросовестных поставщиков, а также проверить действия заказчика по признанию победителя закупки уклонившимся от заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного уклонения участника закупки от подписания проекта контракта.

Из представленных документов и пояснений в рамках рассмотрения данного обращения следовало, что со стороны Общества отсутствовали признаки намеренного уклонения от заключения контракта. Так, Обществом, в регламентированный срок подписан проект контракта, направленный заказчиком, а также предоставлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии, которая, по мнению Комиссии Управления, соответствовала действующему законодательству в части рассматриваемых положений.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Комиссии Управления об отсутствии в действиях Общества умысла на уклонение от заключения контракта, об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений, представленных государственным заказчиком об ООО "ПМК 7".

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку заявителем апелляционной жалобы ошибочно оплачена государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 1 500 руб., она подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 23.09.2020, принятое по делу N А49-4362/2020, оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" - без удовлетворения.

Возвратить Федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ИНН 5836010699) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 26.10.2020 N 158847.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

С.Ю. Николаева

Судьи

Н.В. Сергеева Е.Г. Филиппова