Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 07АП-10563/20 по делу N А03-2351/2020

город Томск

8 декабря 2020 г.

Дело N А03-2351/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Кривошеиной С.В.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачевой А.М. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Билбордс" (N 07АП-10563/20), на решение Арбитражного суда Алтайского края от 15.09.2020 по делу N А03-2351/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Билбордс" (ОГРН: 1151690087780, ИНН: 1655340105), г. Казань и общества с ограниченной ответственностью "Алтай Пэлас Отель" (ИНН 2204080939, ОГРН 1162225086253), район горы Каим, Айский сельсовет, Алтайский край к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547), г. Барнаул о признании незаконным и отмене решения от 21.01.2020 по делу N022/0/27-821/2019, об отмене предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 21.01.2020 по делу N3, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Бойкова В.В., Республика Татарстан, Сабинский район, с. Шемордан, ООО "Алтай Пэлас ", Алтайский край, Алтайский район, Айский сельсовет, район горы Каим,

В судебном заседании приняли участие:

от ООО "Билбордс": Карпова Ю.А., доверенность от 01.05.2020, онлайн

от ООО "Алтай Пэлас Отель": без участия (извещен),

от заинтересованного лица: Былкова О.С., доверенность от 16.01.2020, онлайн

от третьих лиц: без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Билбордс" (далее - заявитель, ООО "Билбордс") и общество с ограниченной ответственностью "Алтай Пэлас Отель" (далее - заявитель, ООО "Алтай Пэлас Отель") обратились в Арбитражный суд Алтайского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - УФАС по АК, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения от 21.01.2020 по делу N 022/0/27-821/2019, об отмене предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 21.01.2020 по делу N 3.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек Бойкова В.В., ООО "Алтай Пэлас".

Определением от 05.06.2020 судом в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объединены дела N А03-2724/2020 и N А03-2351/2020 в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен N А03-2351/2020.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 15.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Билбордс" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что судом первой инстанции не принято во внимание, что заказчиком рекламы выступало ООО "Алтай Пэлас Отель", исходя из деятельности которого в рекламно-информационном материале сделан акцент непосредственно на месторасположение отеля заказчика; товарный знак "Сибирский VEGAS" принадлежит ООО "Алтай Пэлас Отель", в связи с чем, его использование на своем же рекламном материале является законным и правомерным, при этом Федеральный закон N 244 не содержит понятия "фишка", соответственно, вывод о сходстве буквы G с фишкой казино в рекламе ООО "Алтай Пэлас Отель" является субъективным мнением; федеральным законодательством не установлено территориальных ограничений по размещению рекламно-информационных материалов организаций, предоставляющих услуг по проживанию; решение вынесено с использованием сторонних сетевых ресурсов, которые не были заявлены в макете, сайт прорекламированный заявителем, анализу не поддавался; квалификация деятельности ООО "Алтай Пэлас Отель" и иных организаций, находящихся территориально в зоне проведения азартных игр является неверной, поскольку данным Федеральным законом установлен исчерпывающий перечень субъектов, на которые распространяется его действие.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв приобщен к материалам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель апеллянта доводы жалобы поддержала в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа против доводов апеллянта возражала, по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, явившихся в судебное заседание, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании переданного по подведомственности заявления жителя города Казани о распространении в городе наружной рекламы основанной на риске игр, пари "СИБИРСКИЙ VEGAS Altai Palace Здесь сбываются мечты!.." Управлением возбуждено антимонопольное дело N 022/05/27-821/2019 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением Комиссии УФАС по АК от 21.01.2020 по делу N 022/0/27-821/2019 реклама "СИБИРСКИЙ VEGAS Altai Palace Здесь сбываются мечты! Altai Palace развлекательный комплекс 8(800)444-15-13 alaipalacehotel.com", размещенная на рекламной конструкции, установленной в городе Казани по улице Вишневского, напротив дома N 60 по улице Калинина, признана Комиссией антимонопольного органа ненадлежащей, поскольку при ее размещении и распространении нарушены требования пункта 8 части 1 статьи 27, части 2 статьи 27 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

ООО "АлтайПэласОтель", ООО "Билбордс" на основании указанного решения выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, путем прекращения размещения рекламы.

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием, ООО "Билбордс" и ООО "Алтай Пэлас Отель" обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 названного закона реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Недобросовестной признается, в том числе реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте (пункт 3 части 2 статьи 5 Закона). Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе). Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 2 статьи 27 Закона о рекламе размещение рекламы основанных на риске игр, пари строго регламентирована и допускается только в определенных случаях: в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени, за исключением случая, предусмотренного частью 2.1 настоящей статьи; в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов); в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников организатора азартных игр и (или) участников таких игр, находящихся в границах игорных зон, созданных в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 27 Закона о рекламе требования частей 1 и 2 настоящей статьи применяется соответственно к рекламе организатора азартных игр, рекламе сопутствующих азартным играм услуг и рекламе игорного заведения, в том числе рекламе мест осуществления деятельности по оказанию сопутствующих азартным играм услуг. При этом данное требование не применяется к рекламе организатора азартных игр, рекламе сопутствующих азартным играм услуг, рекламе игорного заведения, в том числе рекламе мест осуществления деятельности по оказанию сопутствующих азартным играм услуг, и рекламе азартных игр, распространяемой исключительно среди лиц, находящихся в границах игорных зон, созданных в соответствии с указанным в пункте 3 части 2 настоящей статьи Федеральным законом.

Согласно пункту 12 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) казино - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых столов или игровых столов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования.

В соответствии с положениями части 2 статьи 9 Федерального закона N 244-ФЗ Республика Татарстан не входит в перечень субъектов Российской Федерации, на территориях которых создаются игорные зоны. Следовательно, распространение рекламы игорного заведения в силу требований Закона о рекламе на территории Республики не допустимо.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод антимонопольного органа о нарушении ООО "Билбордс" и ООО "Алтай Пэлас Отель" требований пункта 8 части 1 статьи 27, части 2 статьи 27 Федерального закона "О рекламе".

Проанализировав содержание спорной рекламы в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, апелляционный суд поддерживает выводы антимонопольного органа о нарушении заявителями требований федерального законодательства о рекламе, поскольку реклама размещенная на баннере содержит образы людей на фоне Алтайских гор и развлекательного заведения "Altai Palace", при этом буква "G" в слове "VEGAS" стилизована под фишку казино, что указывает на характер деятельности данного "развлекательного комплекса".

Доводы апеллянта о том, что заказчиком рекламы выступало ООО "Алтай Пэлас Отель", исходя из деятельности которого в рекламно-информационном материале сделан акцент непосредственно на месторасположение отеля заказчика, апелляционным судом отклоняются, поскольку содержание информации: "СИБИРСКИЙ VEGAS Altai Palace Здесь сбываются мечты! Altai Palace развлекательный комплекс 8(800)444-15-13 alaipalacehotel.com" и изображения, размещенные на рекламной баннере, является рекламой игорного заведения - казино "Altai Palace", а также рекламой сопутствующих азартным играм услуг.

При этом реклама каких либо гостиничных услуг или иных услуг, оказываемых ООО "Алтай Пэлас Отель" из содержания рекламно-информационного материалы не усматривается. Следовательно, ссылки Общества на отсутствие территориального ограничения по размещению рекламно-информационных материалов организаций, предоставляющих услуг по проживанию являются не обоснованными, противоречащими требованиям части 2 статьи 27 Закона о рекламе.

Отклоняя доводы заявителя, что квалификация деятельности ООО "Алтай Пэлас Отель" и иных организаций, находящихся территориально в зоне проведения азартных игр является неверной, апелляционный суд принимает во внимание следующие установленные обстоятельства.

Доводы о том, что решение вынесено с использованием сторонних сетевых ресурсов, которые не были заявлены в макете, сайт прорекламированный заявителем, анализу не поддавался, апелляционной коллегией отклоняются. Из материалов дела следует, что рекламный баннер содержал информацию о сайте alaipalacehotel.com, указан телефон 8(800)444-15-13. При этом, при попытке антимонопольного органа зайти на указанный сайт осуществлен переход на сайт www.alaipalace.net, на главной странице которого размещено "СИБИРСКИЙ VEGAS Altai Palace СУББОТНИЙ ВОЯЖ С АЛТАЙ ПЭЛАС! Специальное предложение для гостей отеля", в котором словосочетание "СИБИРСКИЙ VEGAS Altai Palace".

В словосочетание "СИБИРСКИЙ VEGAS Altai Palace" буква "G" в слове "VEGAS" стилизована под фишку казино, которое используется как ООО "Алтай Пэлас", так и ООО "Алтай Пэлас Отель" с целью индивидуализации как игорного заведения - казино "Altai Palace", а также сопутствующих азартным играм услуг (гостиничные услуги, экскурсии и пр.), поскольку, как верно указал суд первой инстанции, указанные хозяйствующие субъекты входят в состав развлекательного комплекса "Altai Palace".

Возражения апеллянта о том, что товарный знак "Сибирский VEGAS" принадлежит ООО "Алтай Пэлас Отель", в связи с чем, его использование на своем же рекламном материале является законным и правомерным, апелляционной коллегией отклоняется, поскольку товарный знак зарегистрирован в виде словесного обозначения и не содержит ссылки на стилизацию буквы "G" в латинском написании слова "вегас" под фишку.

Довод апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм права, поскольку Федеральный закон N 244 распространяется на организаторов азартных игр отклоняется судом апелляционной инстанции. Обществу вменяется нарушение требований части 2 статьи 27 Закона о рекламе. В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований части 2 статьи 27 Закона несет рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При таких обстоятельствах, решение антимонопольного органа вынесено законно, оснований для его отмены у суда первой инстанции не имелось.

Учитывая изложенное, предписание, выданное на основании правомерно вынесенного решения антимонопольного органа, является законным и обоснованными и не может быть признано недействительным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований является правомерным.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 15.09.2020 по делу N А03-2351/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Билбордс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

С.В. Кривошеина Т.В. Павлюк