Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2020 г. N 09АП-53459/20 по делу N А40-193148/2019

г. Москва

07 декабря 2020 г.

Дело N А40-193148/19

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	В.А.Свиридова, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ТПК РОДИНА"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.08.2020 по делу N А40-193148/19

по иску ФКУ "Центральное окружное управление материально-технического снабжения МВД РФ"(ОГРН: 1037739409267, ИНН: 7722093367),

к ООО "ТПК РОДИНА" (ОГРН 5147746029888, ИНН 7734732258)

о взыскании

по встречному иску ООО "ТПК РОДИНА"

к ФКУ "Центральное окружное управление материально-технического снабжения МВД РФ"

о взыскании

при участии:

от ФКУ "Центральное окружное управление материально-технического снабжения МВД РФ":	Мазурина О.Н. по дов. от 22.10.2020;
от ООО "ТПК РОДИНА":	Лёшина А.В. по дов. от 01.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Центральное окружное управление материально-технического снабжения МВД РФ" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ТПК Родина" (далее - Общество) о взыскании штрафа по государственному контракту N 0373100056018000298 от 14.11.2018 в размере 1 797 081 руб. 12 коп., пени в размере 63 606 руб. 21 коп.

ООО "ТПК Родина" заявило встречный иск о взыскании с Учреждения штрафа в размере 10 000 руб., начисленного на основании пункта 9.3 Контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2020 исковые требования Учреждения удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ТПК Родина" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Учреждение считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по итогам проведенного аукциона между Учреждением (заказчик) и Обществом (поставщик) заключен государственный контракт N 0373100056018000298 от 14.11.2018 на поставку товара (продовольственные товары) на сумму 8 985 405 руб. 50 коп. (в редакции дополнительного соглашения от 21.11.2018 N1).

В соответствии с разделом 4 Контракта приемка товара осуществляется грузополучателем после проверки соответствия поставляемого товара требованиям контракта (пункт 4.1.1).

Грузополучатель при приемке товара обязан проверять соответствие поставляемого товара требованиям контракта (пункт 4.1.3).

Согласно пункту 4.3.1 контракта проверка соответствия качества товара требованиям контракта осуществляется грузополучателем в процессе приемки товара. Одновременно с приемкой товара по качеству производится проверка комплектности товара, а также соответствия тары, упаковки, маркировки требованиям контракта, стандартов, технических условий, иной нормативно-технической документации, в соответствии с которой производен и идентифицируется товар.

Согласно пункту 4.3.2 контракта при обнаружении несоответствия качества, комплектности, упаковки, маркировки поступившего товара требованиям контракта, стандартов, технических условий, иной нормативно-технической документации, в соответствии с которой произведен и идентифицируется товар, грузополучатель: приостанавливает дальнейшую приемку товара; составляет акт, в котором указывает количество осмотренного товара и характер выявленных при приемке дефектов; возвращает товар поставщику.

Согласно пункту 9.12 контракта за каждый факт поставки товара, не соответствующего требованиям контракта, а также ненадлежащего качества и/или нарушения требований НТД, с неправильной маркировкой либо ее отсутствием, поставщик уплачивает заказчику штраф в размере 5% от цены контракта, что составляет 449 270 руб. 28 коп.

При первой попытке поставки товара заказчиком составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 21.11.2018 N 12, в котором отражены следующие дефекты (характер недостачи, излишков, ненадлежащего качества, брака, боя) и мнение комиссии о причинах их образования: "При проверке маркировки транспортной тары установлено: картонные короба имеют двойную маркировку (одна этикетка наклеена поверх другой); этикетки имеют различия в сроках годности (два и три года соответственно) и в датах изготовления; на одной из этикеток отсутствует знак ЕАС; не соответствие номера смены на маркировке банки и транспортной упаковки. При проверке качества продукции установлено: бульон мутный, темного цвета; наличие в банке с продукцией ярко окрашенных скребней - паразитических червей. Заключение комиссии: Нарушение требований государственного контракта, ГОСТ 13865-2000 и Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки".

Заявитель с выводом акта не согласился, в обоснование своей позиции сослался на неполное исследование товара Заказчиком и необходимость проведения независимой экспертизы по п. 4.3.4 Контракта.

При осуществлении второй попытки поставки товара заказчиком также составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 26.11.2018 N 13, в котором отражены следующие дефекты (характер недостачи, излишков, ненадлежащего качества, брака, боя) и мнение комиссии о причинах их образования: "1) Маркировка картонных коробов содержит информацию о наличии в единичной транспортной таре (коробе картонном) продукции - консервов рыбных "Сайра тихоокеанская натуральная с добавлением масла" двух смен выработки ("1" и "2"), а на маркировке банок из данного короба указана только смена "2" - нарушение пункта 6 статьи 4.2 и подпункта 1 пункта 4.12 - "Информация для потребителей должна быть понятной, легкочитаемой, достоверной и не вводить в заблуждение потребителей..." ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", статья 72 ТР ТС 040/2016 "О безопасности рыбы и рыбной продукции" Этикетка потребительской тары - банки не содержит указаний на условия хранения после вскрытия упаковки (для пищевой продукции, качество и безопасность которой изменяется после вскрытия упаковки) - раздел 6 подпункта 1 пункта 4.1, статья 4 ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", статья 72 ТР ТС 040/2016 "О безопасности рыбы и рыбной продукции". В четырех коробах от каждой даты (27.09.2017 г. и 28.09.2017 г.) банки не отделены по рядам прокладками - пункт 1.24 ГОСТ 11771-93 "Консервы и пресервы из рыбы и морепродуктов. Упаковка и маркировка". Один короб картонный при транспортной маркировке даты выработки 28.09.2017 г. содержал банки с продукцией 29.09.2017 г. - нарушение пункта 6 статьи 4.2 и подпункта 1 пункта 4.12 - "Информация для потребителей должна быть понятной, легкочитаемой, достоверной и не вводить в заблуждение потребителей..." ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", статьи 72 ТР ТС 040/2016 "О безопасности рыбы и рыбной продукции". При органолептической проверке - цвет бульона буро-темный - не соответствует требованиям пункта 4.2.5 и таблицы 2 ГОСТ 13865-2000 - бульон светлый.

При третьей попытке поставки товара Заказчиком также составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарноматериальных ценностей от 14.12.2018 N 14, согласно которому выявлены следующие дефекты (характер недостачи, излишков, ненадлежащего качества, брака, боя) и отражено мнение комиссии о причинах их образования: "1) Этикетка единичной потребительской тары вопреки требованиям подпункта 11 пункта 4.1 ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" не содержит единого знака обращения продукции на рынке государств - Членов Таможенного союза (данное требование является обязательным - указано в преамбуле и в статье 1 ТР ТС 040/2016 "О безопасности рыбы и рыбной продукции" и требований пункта 2 статьи 5 ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" не содержит единого знака обращения продукции на рынке государств - Членов Таможенного союза "ЕАС". Не соблюдена маркировка крышки единичной потребительской тары: указано: Р 01.12.2018 1 513 Е90, при этом пунктом 1.17.1 ГОСТ 11771-93 предусмотрено размещение индекса рыбной продукции - буквы "Р" во втором ряду. Нарушены требования пункта 4.2.5 ГОСТ 13865-2000 в части порядка укладки. Предусмотрено: "Высота кусков или порции рыбы должна быть равной внутренней высоте банки или быть на 4-5 мм ниже ее". Фактически высота кусков или порции рыбы в потребительской таре ниже внутренней высоты банки от 08 до 20 мм. Заключение комиссии: Нарушение требований государственного контракта, ГОСТ 13865-2000 и Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011 Пищевая продукция в части ее маркировки", ТР ТС 040/2016 "О безопасности рыбы и рыбной продукции", ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции". В связи с установлением трех фактов поставки товара, не соответствующего требованиям контракта (акты от 21.11.2018 N 12, от 26.11.2018 N 13, от 14.12.2018 N 14) истец начислил ответчику 1 797 081 руб. 12 коп. штрафа и направил в его адрес соответствующие претензии.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта срок исполнения поставщиком обязательств по поставке товара до 01.12.2018. Поставка товара осуществляется поставщиком в сроки, указанные в отгрузочной разнарядке. Отгрузочные разнарядки направляются поставщику заказчиком после заключения контракта. Заказчик вправе производить корректировку отгрузочных разнарядок. Отгрузочные разнарядки направляются поставщику заказчиком не менее чем за 5 календарных дней до требуемой даты поставки указанной в отгрузочной разнарядке, посредством факсимильной связи 4 и/или по электронной почте и/или телеграммой. Номера факсов и адреса электронной почты указываются в 18 разделе Контракта. Днем исполнения Поставщиком обязательства по поставке товара считается дата оформления акта приемки товара.

Согласно отгрузочной разнарядке N 1 (исх. от 16.11.2018 N ЦС/ОПС-10025) поставщик обязан поставить продукцию в адрес ЧБРХ ФКУ "ЦОУ МТС МВД России" в следующие сроки: консервы рыбные "Сайра тихоокеанская натуральная с добавлением масла" в количестве 6013,00 кг не позднее 25.11.2018 г. и 6013,00 кг не позднее 26.11.2018 г.; - консервы рыбные "Скумбрия атлантическая натуральная с добавлением масла" в количестве 6099,50 кг не позднее 27.11.2018 г. и 6099,50 кг не позднее 28.11.2018 г.; - консервы рыбные "Шпроты в масле" в количестве 5532,00 кг не позднее 26.11.2018 и 5532,00 кг не позднее 28.11.2018 г.

Согласно отгрузочной разнарядке N 2 (исх. от 20.11.2018 N ЦС/ОПС-10134) поставщик обязан поставить продукцию в адрес ЧБРХ ФКУ "ЦОУ МТС МВД России" консервы рыбные "Сайра тихоокеанская натуральная с добавлением масла" 2974,00 кг не позднее 27.11.2018 на сумму 800 838,72 руб. Поставщик 24.12.2018 поставил в адрес ЧБРХ ФКУ "ЦОУ МТС МВД России" консервы рыбные "Сайра тихоокеанская натуральная с добавлением масла" в количестве 14 748,00 кг (акт приема материальных ценностей от 24.12.2018 N244) с просрочкой поставки 6013 кг на 29 дней и 6013 кг на 28 дней.

Пунктом 9.4 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств поставщик оплачивает заказчику пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

В соответствии с пунктом 9.5 контракта за недопоставку и не поставку товара поставщик уплачивает заказчику штраф в размере 5% от цены контракта, что составляет 449 270 руб. 28 коп.

За недопоставку товара в соответствии с пунктом 9.5 контракта истец начислил ответчику штраф в размере 449 270 руб. 28 коп. по пункту 9.5 контракта; за нарушение сроков поставки товара истец начислил ответчику пени по пункту 9.4 контракта в размере 63 606 руб. 21 коп.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 5.9 раздела 5 и пунктом 10.1 раздела 10 контракта установлено, что контракт может быть расторгнут в случае одностороннего отказа стороны от исполнения контракта.

Заказчиком 11.12.2018 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

16.01.2019 ФАС России принято решение о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением условий государственного контракта. Указанным решением сведения об Обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. Законность решения антимонопольного органа проверена в судебном порядке в рамках дела А40-27308/19.

Всесторонне исследовав обстоятельства дела и оценив представленные сторонами доказательства, Арбитражный суд г.Москвы, руководствуясь положениями статей 421, 431, 309, 910 ГК РФ, пришел к выводу об обоснованности заявленных Учреждением исковых требований. При этом суд не установил оснований для снижения размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ по заявлению Общества.

В обоснование встречного иска ответчик указал следующее: истец в нарушение требований пункта 4.3.4 контракта при приемке товара 21.11.2018 и 26.11.2018 привлек ФКУ "МОСЦМТС Росгвардии", не являющееся независимой экспертной организацией, и Общество не было уведомлено о его привлечении, за что Общество начислило Учреждение Штраф в размере 10 000 руб. по пункту 9.3 контракта.

Отказывая в удовлетворении заявленного встречного требования, суд исходил из следующего.

Согласно пункту 9.3 контракта за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения, заказчик уплачивает поставщику штраф в размере 5000 руб.

В соответствии с пунктом 4.3.4 контракта для проверки соответствия качества поставляемых товаров заказчик (грузополучатель) вправе привлекать независимые экспертные организации и экспертов. Все расходы, связанные с проведением независимой экспертизы в случае подтверждения поставки некачественного товара, относятся на поставщика.

Таким образом, как указал суд, привлечение независимого эксперта - это право, а не обязанность заказчика.

Акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 21.11.2018 N 12 составлен на основе протокола испытаний ветеринарно-санитарной службы ЦО ВНГ России от 21.11.2018, в связи с чем, заказчиком, вопреки утверждениям Общества, не нарушен порядок проверки соответствия качества поставляемого товара.

При изложенных обстоятельствах суд не установил оснований для применения к заказчику ответственности, установленной пунктом 9.3 контракта, в связи с чем отказал в удовлетворении встречного иска.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Общество в апелляционной жалобе выражает несогласие с выводами суда об отсутствии нарушения порядка проверки соответствия качества поставляемого товара.

Вместе с тем, Обществом не принято во внимание следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно пп. а пункта 5 Постановления Правительства РФ от 20.01.2017 N 41 "О материально-техническом обеспечении войск национальной гвардии Российской Федерации" органы обеспечения (снабжения) Министерства внутренних дел Российской Федерации в рамках материально-технического обеспечения войск национальной гвардии Российской Федерации: планируют закупки товаров, работ и услуг на основании обращений войск национальной гвардии Российской Федерации, определяют поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключают государственные контракты и исполняют их, в том числе осуществляют приемку поставленных товаров, выполненных работ (их результатов) и оказанных услуг, обеспечивают их оплату (за исключением товаров, работ и услуг, закупаемых войсками национальной гвардии Российской Федерации самостоятельно).

В соответствии с пунктом 4.1.2 Контракта проверка поставляемого товара на соответствие требованиям Контракта - совокупность мероприятий, осуществляемых должностными лицами соответствующих органов (военными представителями. Грузополучателями или другими подразделениями МВД России), целью которых является подтверждение соответствия товара требованиям Контракта.

В рассматриваемом случае участвовавшая в приемке ЦО ВНГ России не является независимой экспертной организацией, но является подразделением конечного получателя товара, которое уполномочено на выдачу заключения соответствия поставленного товара установленным требованиям путем проведения ветеринарно-санитарной экспертизы (осмотра). Указанное лицо в соответствии с пунктом 4.1.2 Контракта вправе участвовать в приемке товара.

Таким образом, как верно указал суд, вопреки утверждениям Общества, Учреждением не нарушен порядок проверки соответствия качества поставляемого товара.

Доводы Общества о нарушении судом норм процессуального права, выразившегося в невынесении отдельного определения по итогам рассмотрения ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Центрэкспертиза", коллегией судей отклоняются.

Как следует из обстоятельств дела, Обществом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о привлечении ООО "Центрэкспертиза" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Указанное ходатайство было рассмотрено судом и отказано в его удовлетворении протокольным определением от 04.08.2020.

В соответствии с частями 1-3 статьи 184 АПК РФ Арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.

Определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного акта или протокольного определения.

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

В силу части 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

В отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из частей 1 и 3 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора (при условии, что судебный акт может повлиять на их права или обязанности), могут сами вступить в дело на стороне истца или ответчика или могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда; о вступлении в дело третьего лица либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

В данном случае с ходатайством о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора -ООО "Центрэкспертиза", обратилось ООО "ТПК Родина".

Согласно части 3.1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство.

Из указанной нормы следует, что самостоятельному обжалованию в апелляционном порядке подлежит только определение об отказе подавшему соответствующее ходатайство лицу во вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Данная норма Кодекса не предусматривает возможность обжалования определения арбитражного суда об отказе в привлечении к участию в деле третьего лица, ходатайство о привлечении которого заявлено стороной по делу.

При этом определение об отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не препятствует дальнейшему движению дела.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, вынесение судом протокольного определения об отказе в привлечении к участию в деле третьего лица, соответствует нормам процессуального права.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы Общества, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, а также с судебными актами по делу А40-27308/19, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.08.2020 по делу N А40-193148/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева В.А.Свиридов