Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 09АП-54243/20

г. Москва

08 декабря 2020 г.

Дело N А40-25747/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по МО на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-25747/20

по заявлению ООО "Газпром теплоэнерго МО"

к УФАС по Московской области

третье лицо - ООО "СТАНДАРТОИЛ"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Смирнов В.В. по доверенности от 28.01.2020;
от заинтересованного лица:	Салгириев Д.Х. по доверенности от 04.04.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-25747/20 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 02.12.2019 г. по делу N 50/07/41787эп/19 признано незаконным.

Антимонопольный орган не согласился с решением суда первой инстанции, и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы полагает необоснованными, поддерживает решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения антимонопольного органа, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.12.2019 Комиссия Московского областного УФАС России (далее - Управление, Антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров (далее - Комиссия), рассмотрев в соответствии со статьёй 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) жалобу ООО "СТАНДАРТОЙЛ" на действия (бездействие) ООО "Газпром теплоэнерго МО" (далее - Заказчик) при проведении ООО "ГазНефтеторг.ру" (далее - Оператор электронной площадки) запроса предложений на право заключения договора на поставку печного топлива для нужд Серпуховского филиала ООО "Газпром теплоэнерго МО" (извещение N 31908535739 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru, решила:

1. Признать жалобу ООО "СТАНДАРТОЙЛ" обоснованной;

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках;

3. Заказчику, Оператору электронной площадки выдать обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

4. Передать материалы дел от 04.12.2019 N 50/07/41787эп/19 по выявленным нарушениям Закона о закупках соответствующему должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием от 02.12.2019 г. по делу N 50/07/41787эп/19, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что решение УФАС по Московской области не соответствующим Закону N 223-ФЗ в силу следующего.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Частью 1 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков закупок в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 данного Закона контроль за соблюдением предусмотренных им требований осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, в соответствии с пунктом 1 части 1 которой антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В то же время положения указанной статьи, регламентируя порядок действий антимонопольного органа (процедуру) по рассмотрению жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, не определяют основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Указанные основания в свою очередь установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1. Осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; 2. Нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; 3. Неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; 4. Предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; 5. Осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; 6. Неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Однако частью 10 ст. 3 Закона о закупках установлены границы административного обжалования закупки (в антимонопольный орган), так как установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Указанная норма Закона N 223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, для обращения с жалобой в антимонопольный орган, а, следовательно, для рассмотрения антимонопольным органом жалобы должны быть соблюдены все три условия: субъектный состав должен соответствовать предусмотренному статей 3 Закона о закупках; в жалобе должна содержаться информация о нарушении прав и законных интересов заявителя жалобы, в том случае если жалобу направляет участник закупки (или информация о нарушении прав и законных интересов субъектов малого и среднего предпринимательства, в случае если жалобу направляет корпорация развития малого и среднего предпринимательства или органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации); в жалобе должны быть указаны (а впоследствии проверены антимонопольным органом) сведения о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Возможность обращения с жалобой по конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав.

В данном случае, в жалобе ООО "СТАНДАРТОИЛ" не было указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ООО "Газпром теплоэнерго МО". Доводы жалобы ООО "СТАНДАРТОИЛ", рассмотренной Антимонопольным органом, не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган.

ООО "Газпром теплоэнерго" было представлено в суд первой инстанции письмо от 29.11.2019 N 72/11 в котором Электронная площадка ООО "ГазНефтеторг.ру" указало, что ООО "СТАНДАРТОИЛ" в торговой системе не зарегистрирован, не имеет личного кабинета, оплаченного тарифа, не может подавать заявки на участие в закупке.

Таким образом, данное обстоятельство исключало участие ООО "СТАНДАРТОИЛ" в указанной Закупке, ввиду чего, положения Документации о закупке не могли нарушить права и законные интересы ООО "СТАНДАРТОИЛ".

В соответствии с выводами, изложенными Верховным Судом в Определении от 11.04.2017 по делу N 304-КГ 16-17592, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. Следовательно, ООО "СТАНДАРТОИЛ" обратилось в Антимонопольный орган, а последний - принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий Заказчика у ООО "СТАНДАРТОИЛ" отсутствовали.

Положением о закупке товаров, работ, услуг АО "Газпром теплоэнерго" и Дочерних обществ АО "Газпром теплоэнерго" (далее - Положение о закупке) является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность АО "Газпром теплоэнерго" и его Дочерних обществ, присоединившихся в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупкахтоваров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" к Положению юридических лиц. Положение о закупке разработано в целях своевременного и полного обеспечения потребностей в товарах, работах, услугах, совершенствования порядка и повышения эффективности закупки, в том числе порядка подготовки и осуществления закупки (включая способы закупки), порядка и условий их применения, порядка заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (пункт 1.1.1. Положения о закупке).

При установлении вышеперечисленных требований в Документации о закупке Заказчик руководствовался Положением о закупке, как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках. Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупки, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупки лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В закупке могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке.

Стоит отметить, что Верховный Суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу N А05-10778/2013 указал, что "субъекты предпринимательской деятельности по 5 условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

Как отмечается в Определении Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

При этом Судебная коллегия Верховного суда РФ отмечает, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть установлены, в числе прочего, требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых участниками в подтверждение соответствия таким требованиям. Заказчик в Документации о закупке установил все необходимые требования к участникам Закупки, а также указал документы, которые участникам следует предоставить в составе заявки в подтверждение соответствия требованиям Документации о закупке.

В рассматриваемой случае Управление не установило и не представило в суд первой инстанции доказательств, что указанные требования включены Заказчиком в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника.

Суд первой инстанции верно сделал вывод о правомерности установления Заказчиком требований к участникам закупки о предоставлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров. Так суд первой инстанции в своем решении указывает, что Минэкономразвития России 12.08.2015 даны разъяснения письмом N Д28и-2421 о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников, если такое требование установлено в документации о закупке и такие требования предъявляются в равной степени ко всем участникам закупки.

Предоставление информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), было установлено Заказчиком в равной мере ко всем Участникам закупки и указано в Документации о закупке (п.6. ст. 3 Закона о закупках).

Правомерность применения Заказчиком требования о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров, подтверждается судебной практикой (дело N А40-201764/2018).

Основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон Российской Федерации от 25.12.2008 N 273 - ФЗ "О противодействии коррупции" (далее - ФЗ N 273-ФЗ). Ст. 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

С целью недопущения такого конфликта интересов в Положения о закупке и Документации о закупке и установлено требование к Участнику закупки о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных)".

Данное требование Заказчиком было установлено в связи с поручением Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28.12.2011 г. N ВП-П 13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ПАО "Газпром", при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

Согласно данным из открытых источников в информационно телекоммуникационной сети "Интернет" (http://www.gpte.ru/about/shareholders/) АО "Газпром теплоэнерго" на 100% принадлежит ПАО "Газпром" через ряд компания Группы "Газпром межрегионгаз".

Судом первой инстанции также верно был сделан вывод, о правомерности требования Заказчика в отношении установления критерия оценки заявок на участие в закупке, а именно: "Объем поставленных товаров, аналогичных предмету запроса лучших условий, в т.ч. для ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром (завершенные договоры за последние 3 года, предшествующих дате объявления закупки), аналогичных предмету запроса лучших условий без НДС".

В соответствии с п. 1.9.2.4. Положения о закупке при проведении закупок могут быть так же установлены следующие требования к Участникам закупки: "Осуществление Участниками закупки за последние несколько лет (период указывается в Извещении о закупке и (или) Документации о закупке), предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, поставок товаров, выполнение работ (оказание услуг), аналогичных поставкам товаров, выполнению работ (оказанию услуг), являющихся предметами закупок".

В Письме Минэкономразвития России от 05.07.2016 N Д28и-1685 сделан вывод о том, что в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при оценке заявок заказчик может установить такой показатель нестоимостного критерия оценки квалификации участников закупки, как "объемы успешного выполнения аналогичных работ", в качестве опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера.

При этом документами, подтверждающими сведения по такому показателю, как опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, могут быть представленные в составе заявки копии выполненных аналогичных контрактов (договоров) за определенный период времени.

В Письме Минэкономразвития России от 25.07.2016 N Д28и-1863 указано, что заказчик вправе требовать наличие у участников закупки соответствующего оборудования, квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ.

Кроме того, в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года указано, что - в силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Несмотря на оценочный характер таких критериев, как "профессионализм" и "положительная деловая репутация", соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке...".

Суд отметил, что само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки.

Таким образом, действие Заказчика путем определения требования к Участникам закупки как критерия оценки "опыт поставки" не содержит признаков ограничения количества Участников закупки, не противоречит п.2. ч.1. ст.З Закона о закупках и не нарушает ч.1. ст.2 Закона о закупках, в связи с этим в соответствии со ст. 24.5 КоАП является обстоятельством исключающим производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном п.7. ст. 7.32.3 КоАП, по причине отсутствия события административного правонарушения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Вывод суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают вывод решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и вынес законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-25747/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова