Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2020 г. N 09АП-61433/20 по делу N А40-338977/2019

г. Москва

09 декабря 2020 г.

Дело N А40-338977/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы УФАС по Москве и ООО "Видор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2020 по делу N А40-338977/19

по заявлению АО "Центральная ППК"

к УФАС по Москве

третьи лица: 1. ООО "Видор"; 2. ООО "РТС-Тендер"

об оспаривании решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Дарькин С.Б. по дов. от 10.12.2018;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Центральная ППК" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Комиссии Московского УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 16.04.2019 по делу N 077/07/00-1613/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 18.09.2020 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик и ООО "Видор" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционные жалобы, заслушав представителя заявителя, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Видор" на действия заявителя при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по дополнительному оснащению платформ остановочных пунктов МЦД-1 погодными модулями и устройствами оповещения пассажиров (реестровый N 31907537331, далее - Закупка), мотивированная несогласием с отклонением заявки ООО "Видор" от участия в процедуре Закупки, а также нарушением порядка внесения изменений в Закупочную документацию в части сроков рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов закупки.

Решением антимонопольного органа от 16.04.2019 по делу N 077/07/00-1613/2019 поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях АО "ЦППК" установлено нарушение требований п.п. 1,2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках) ввиду предъявления заявителем к участникам закупки требований способных повлечь за собой ограничение количества таких участников. Кроме того, антимонопольным органом установлено нарушение заявителем процедурного порядка рассмотрения заявок в части нарушения порядка информирования участников о рассмотрении вторых частей заявок и подведении итогов, что нарушает положение ч. 11 ст. 4 Закона о закупках.

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупочной процедуры, внесения изменения в закупочную документацию и т.д.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно ст.ст. 3, 17, 18.1 Закона о защите конкуренции законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке.

При этом, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

В рассматриваемом случае, как следует из текста поданной ООО "Видор" в административный орган жалобы, ООО "Видор" оспаривались в том числе положения закупочной документации относительно отсутствия обоснования установленных требований по наличию опыта осуществления аналогичных работ.

Учитывая содержание упомянутой жалобы и сделанные контрольным органом в оспариваемом решении выводы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что за пределы доводов поданной жалобы административный орган не вышел, ввиду чего оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции.

Согласно оспариваемому решению, АО "Центральная ППК" нарушен п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, в котором закреплен обязательный для Заказчика при проведении закупки принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Так, в соответствии с п. 12.2.1. Документации к участникам Закупки предъявляется требование о том, что участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на объектах железнодорожной инфраструктуры в полосе отвода железной дороги и/или работ по оснащению платформ остановочных пунктов погодными модулями и устройствами оповещения пассажиров, стоимость которых составляет не менее 125 000 000 руб. за 2016-2018 гг. с учетом НДС.

Антимонопольный орган считает, что данное квалификационное требование, предъявляемое к участнику закупки, ограничивает конкуренцию, поскольку предусматривает допуск для участия в закупке лиц, существующих на рынке продолжительное время.

Согласно заявке ООО "ВИДОР", поданной на участие в настоящей конкурентной процедуре участник "Ознакомился с условиями конкурсной документации, с ними согласен и возражений не имеет".

Таким образом, жалоба ООО "ВИДОР" на требования, установленные в документации, поданная после публикации итогов закупки является злоупотреблением заявителем своим правом обжалования действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг.

Согласно предоставленной в составе заявки ООО "ВИДОР" выпиской из Единого реестра юридических лиц от 28.02.2019 датой регистрации при создании указанной организации является 16.03.2004.

Таким образом, указанный критерий не ограничивает возможность участия в настоящей закупке, т.к. организация осуществляет свою деятельность на протяжении длительного времени.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа, оценка заявки участника по критерию "Опыт участника" была проведена ненадлежащим образом.

Между тем, ООО "Видор" в своей заявке, в качестве подтверждения опыта к выполнению строительно-монтажных работ на объектах железнодорожной инфраструктуры в полосе отвода железной дороги и/или работ по оснащению платформ остановочных пунктов погодными модулями и устройствами оповещения пассажиров предоставило 15 договоров.

Из указанных договоров следует, что предметом 12 из них является сервисное или техническое обслуживание устройств оповещения пассажиров. Указанные работы существенно отличаются от_требований, предъявляемых к участникам закупки, а именно, "по выполнению строительно-монтажных работ на объектах железнодорожной инфраструктуры в полосе отвода железной дороги и/или работ по оснащению платформ, остановочных.пунктов погодными модулями и устройствами оповещения пассажиров".

Работы по оснащению платформ остановочных пунктов погодными модулями и устройствами оповещения пассажиров включают в себя широкий спектр строительно-монтажных работ, работ по монтажу оборудования и проведению электросетей, в то время как сервисное и техническое обслуживание подразумевает поддержание в рабочем состоянии уже установленных на станциях и остановочных пунктах устройств оповещения пассажиров, а также обслуживание отдельных технологических узлов, что не является релевантным опытом по отношению к тем требованиям, которые установлены в документации о проведении настоящего конкурса.

Без учета указанных договоров, сумма представленного опыта составляет 82 122 411, 76 руб., что ниже минимальной стоимости договоров, необходимой для подтверждения опыта участника по данному критерию.

Учитывая изложенное, доводы жалоб о том. что оценка заявки участника по критерию "Опыт участника" является незаконной и не соответствует порядку оценки, предусмотренному документацией подлежат отклонению.

Согласно п. 24,6 Документации о закупке, договор по результатам конкурса заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного до результатам конкурентной закупки.

Учитывая, что Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства, привлечение производственных мощностей для своевременного начала выполнения работ по предмету настоящего конкурса может занять значительно больше времени, чем требуется, Учитывая социальную значимость объекта строительства, а также принимая во внимание тот факт, что работы выполняются на станциях и остановочных пунктах Московской железной дороги, которые, в свою очередь, являются местом повышенной опасности, нарушение сроков выполнения работ или привлечение неквалифицированного персонала для вьшолнения указанных работ влечет за собой существенные репутационные и коммерческие риски.

В соответствии с заявкой ООО "ВИДОР", поданной на участие в настоящей конкурентной процедуре участник "Ознакомился с условиями конкурсной документации, с ними согласен и возражений не имеет". Таким образом, жалоба ООО "ВИДОР" на требования, установленные в документации, поданная после публикации итогов закупки может рассматриваться, как злоупотребление заявителем своим правом обжалования действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о незаконности указанного критерия является необоснованным.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа в качестве подтверждения соответствия вышеуказанному требованию Заявителем в составе заявки был представлен договор на представление специализированной строительно-монтажной техники от 01.02.2019 N 01/02/2019.

В соответствии с п. 4.1.7, Проекта договора - Приложения N 3 Документации о закупке "Подрядчик обязан, использовать материалы и оборудование, необходимое для выполнения Работ по настоящему Договору, согласно рабочей документации, свободные от прав третьих лиц".

Представленный же в подтверждение наличия производственных мощностей договор не соответствует указанному требованию и содержит ряд значительных ограничений по использованию строительно-монтажного оборудования, в том числе:

- В соответствии с п. 2.1 Договора на предоставление специализированной строительно-монтажной техники "Услуги оказываются исполнителем на основании заявок заказчика, направляемых в адрес исполнителя с помощью средств факсимильной/электронной, связи или устно посредством телефонной связи не позднее, чем за 18 часов до времени подачи техники".

- В соответствии с п. 2.2. Заявка принимается не менее чем на 7 часов работы +1 час для подачи техники, что составляет 8 часов или одну рабочую смену.

- В соответствии с п. 3.2.5. Заказчик обязуется не производить перебазировку техники на другие объекты без согласования с исполнителем.

Данные требования могут повлечь за собой существенное увеличение сроков выполнения работ по предмету настоящего конкурса, что может повлечь за собой существенные репутационные и коммерческие риски.

Кроме того, указанный договор подписан только со стороны Исполнителя.

В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации "Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора". Представленный же в составе заявки договор не содержит в себе сведений о том, пришли ли стороны к соглашению по существенным условиям настоящего договора.

Необходимо также отметить, что в соответствии с пп. в) п. 13.2.2. Документации о проведении настоящей закупки установлено требование о предоставлении сведений о наличии производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по предмету настоящего открытого конкурса, в том числе крана железнодорожного кран железнодорожный дизель электрический строительно-монтажный КЖС-16 - 1 ед., либо КЖ-472 - 1 ед, либо мотриса погруз очно-транспортная МПТ-4, либо кран с аналогичными характеристиками, находящегося в собственности/аренде/лизинге участника с приложением подтверждающих документов.

Представленный же договор по своей правовой природе не является договором аренды, лизинга или передачи собственности и не подтверждает наличие указанной техники в собственности, аренде или лизинге у участника настоящей закупки.

Таким образом, выводы о том, что рассмотрение заявки участника было произведено неверно и о том, что участником были предоставлены документы, подтверждающие его возможность выполнить работы в рамках настоящего конкурса являются необоснованными.

В соответствии с п. 286 раздела 38 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Центральная ППК" заказчик вправе продлить срок рассмотрения и оценки конкурсных заявок, срок подведения итогов конкурса, но не более чем на 20 рабочих дней, если иное не установлено конкурсной документацией. При этом заказчик размещает соответствующее уведомление в единой информационной системе в течение 3 дней с даты принятия решения о продлении срока рассмотрения и оценки конкурсных заявок.

В целях более подробного рассмотрения заявок, представленных на участие в настоящей закупке, в соответствии с п. 286 Положения, 04.04.2019 на сайте электронной площадки ООО "РТС-тендер", а также на сайте zakupki.gov.ru были опубликованы изменения о переносе срока рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов настоящей закупки на 01.04.2019.

Таким образом, настоящий документ и был опубликован в установленный Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Центральная ППК" в срок.

Выводы антимонопольного органа о том, что в случае внесения, указанных изменений в документацию, срок подачи заявок на участие в закупке должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок, является необоснованным, так как указанные изменения касались только срока рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов и были опубликованы уже после окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе.

Кроме того, как следует из материалов дела, изменения были размещены в системе ЕИС 04.04.2019, в связи с техническими неисправностями на электронной площадке ООО "РТС-тендер", что подтверждается приложенными документами, а именно скриншотом с сайта электронной площадки ООО "РТС-Тендер", также отчетом об отправке электронного письма в адрес ООО "РТС-тендер" с жалобой на ошибку в работе электронной площадки.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2020 по делу N А40-338977/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов