Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2020 г. N 09АП-49411/20 по делу N А40-23813/2020

г. Москва

03 декабря 2020 г.

Дело N А40-23813/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2020 по делу N А40-23813/20

по заявлению ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы"

о признании незаконным решение

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Бердиков Д.А. по дов. от 14.10.2020;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании незаконным решение от 08.11.2019 по делу N 077/110/19-13916/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2020 по делу N А40-23813/2020 в удовлетворении заявленных требований ООО "Архитектурная мастерская Л.М. Ходоса" отказано полностью.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что в антимонопольный орган поступило обращение ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (далее - заказчик, учреждение) о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком, признавшим общество уклонившимся от заключения контракта ввиду непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта, и счел возможным применить к заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев материалы дела повторно, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, заявитель протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 04.10.2019 N ППИ1 был признан победителем открытого конкурса.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает проект контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения обязательств.

Материалами дела подтверждается, что заявителем во исполнение приведенных норм права заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и документ об обеспечении его исполнения в виде банковской гарантии от 17.10.2019 N ЭБГ-25659/19, выданной АО "БКС Банк".

Вместе с тем, протоколом от 04.10.2019 заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части невозможности направления требования по банковской гарантии после окончания срока её действия.

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения антимонопольным органом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя являются необоснованными.

Как верно указывает суд первой инстанции, Заявитель оценивает представленную им банковскую гарантию без учёта иных положений такого обеспечения (в удобном для общества контексте).

Как следует из представленных материалов, в качестве оснований для отказа в принятии банковской гарантии в вышеназванном протоколе отказа от заключения контракта заказчик исходил из следующего. В представленной банковской гарантии установлено: "Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом по адресу: 630004, Россия, г. Новосибирск, ул. Салтыкова-Щедрина, д.7".

Согласно п. 6 банковской гарантии требование об уплате денежной суммы должно быть представлено либо на бумажном носителе или в форме электронного документа.

Между тем, согласно п. 9 банковской гарантии требование по гарантии должно быть предоставлено гаранту (то есть получено Гарантом) до истечения срока действия гарантии. Гарант освобождается от всех своих обязательств по Гарантии, если требование Бенефициара не было получен Гарантом до истечения срока действия Гарантии. Одновременно, согласно п. 10.2 банковской гарант отказывает в удовлетворении требования по Гарантии, если требование по Гарантии либо приложенные к нему документы получены Гарантом по окончании определенного в Гарантии срока.

Так, в силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Совокупное толкование вышеназванных пунктов гарантии (связь исполнения требования с датой его получения, а не отправления) может повлечь ряд негативных последствий для заказчика, поскольку момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления последнего, а связан с несколькими факторами, в том числе с работой такой почты и действиями гаранта по получению писем.

Вместе с тем наличие подобных условий не обеспечивает соблюдение цели создания института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом, в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации, соответственно к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе и к обеспечению исполнения обязательств. В свою очередь, ограничение прав заказчика на получение всех денежных выплат в случае неисполнения участником принятых обязательств по государственному контракту в рассматриваемых правоотношениях просто недопустимо, поскольку указанные денежные средства могут служить средствами для возмещения вреда, причиненного заказчику действиями его контрагента по неисполнению (ненадлежащему) исполнению государственного контракта.

Ввиду изложенного, право государственного заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования электронной почты.

При этом, наличие возможности представления требования на бумажном носителе не свидетельствует о незаконности выводов антимонопольного органа об ограничении права заказчика на получение денежных сумм, поскольку данной гарантией предусмотрены два альтернативных способа направления. В свою очередь, заказчик свободен в выборе такого способа.

Кроме того, направление требования посредством электронного способа отправки также не обеспечивает возможности достоверно утверждать о факте получения гарантом такого требования в силу возможных технических сбоев электронной почты.

Таким образом, следует согласиться с выводом антимонопольного органа о несоответствии представленной гарантии в рассматриваемой части требованиям Закона о контрактной системе и ограничении права заказчика на бесспорное получение денежных средств, а также на выбор способа направления требования.

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

При этом, принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о контрактной системе, участник, в силу ст. 8 ГК РФ, т. е. конклюдентно, обязан подчиниться всем требованиям, вытекающим из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм (Закона о контрактной системе), которыми предусмотрен исключительно формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям, требований к предоставляемым документам и их содержанию и т. д. и т. п.

При этом в целях защиты возможно нарушенных прав законодателем установлен специальный порядок оспаривания тех или иных требований документации, действий (бездействия) заказчика, а в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что заявитель положения закупочной документации не оспаривал, согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию, и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

Таким образом, у контрольного органа отсутствовали основания для рассмотрения вопроса о соответствии требований к банковской гарантии положениям действующего законодательства, учитывая также и тот факт, что с подобными требованиями заявитель не был лишен возможности обратиться в судебные органы, поскольку в таком случае не был бы ограничен основаниями, предусмотренными ст. 105 Закона о контрактной системе.

При этом судами определен правовой подход, согласно которому противоречия, любые риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации. Факт предоставления в качестве обеспечения исполнения обязательств ненадлежащей банковской гарантии был установлен решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-330433/19.

Ссылка заявителя на Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.03.2012 в качестве подтверждения невозможности признания недействительной банковской гарантии, выданной на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства не может быть принята, поскольку в рассматриваемых правоотношения ни заказчиком, ни контрольным органом вопрос о недействительности банковской гарантии не ставился. Вместе с тем оспариваемым решением было установлено несоответствие банковской гарантии требования установленным аукционной документацией.

В рассматриваемом случае позиция заявителя сводится к возможности подтверждения добросовестности лица в случае предоставления любой гарантии, в том числе и с условиями, ограничивающими предусмотренные законодательством права заказчиков на получение надлежащего обеспечения исполнения контракта в требуемый срок. Однако данная позиция основана на ошибочном толковании норм права и противоречит целям создания института обеспечения исполнения государственных контрактов.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята заказчика в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, у заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, что не повлекло бы наступление для него неблагоприятных последствий в виде внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Негативные последствия, связанные с тем, что общество не посчитало необходимым осуществить проверку полученной им банковской гарантии на предмет ее соответствия требованиям документации, не могут и не должны относиться на заказчика, который был вправе своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя конкурентную процедуру. Общество же пытается подобным образом извлечь преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ).

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Следует также обратить внимание, что после того, как заявителю стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не было предпринято абсолютно никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия заявителя в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

В то же время, необходимо отметить, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

При этом, установление в банковской гарантии положений, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе: в случае непредставления участником закупки, с которым заключается Контракт, обеспечения исполнения Контракта в срок, установленный для заключения Контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения Контракта.

На основании вышеизложенного победитель открытого конкурса в электронной форме на право заключения Контракта на корректировку и согласование проектно-сметной документации с получением положительного заключения экспертизы для строительства пристройки к поликлинике на 320 посещений в смену (Блок А), по адресу: г. Москва, улица Крылатские холмы, вл. 51 был признан уклонившимся от заключения Контракта и в последующем сведения о победителе открытого конкурса в электронной форме были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, Заказчик (ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы") действовал согласно требованиям Закона о контрактной системе. Решения комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве по делу N 077/06/57-13752/2019 от 07.11.2019 и N 077/10/19-13916/2019 от 08.11.2019 является законными и обоснованными.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Довод заявителя о том, что заказчиком было нарушено положение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" несостоятелен, поскольку упомянутый закон не регулируется спорные правоотношения.

Кроме того, позиция заявителя относительно нарушения баланса частных и публичных интересов и смещения вектора административной защиты в сторону одной из сторон правоотношений основа на голословных утверждениях и поэтому не может быть принята.

Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции законно и обосновано.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить наименование третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора с ГБУ здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" на ГБУ города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" и юридический адрес с "119071, г. Москва, Ленинский проспект, д. 16" на "119180, г. Москва, ул. Б. Полянка, д. 52, стр. 1"

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2020 по делу N А40-23813/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова