Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 17АП-12349/20 по делу N А60-10310/2020

г. Пермь

08 декабря 2020 г.

Дело N А60-10310/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Васевой Е.Е., Савельевой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Завод N 9"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 августа 2020 года по делу N А60-10310/2020

по заявлению акционерного общества "Завод N 9" (ИНН 6673189640, ОГРН 1086673012920)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третье лицо - ООО "КС-Строй" (ИНН 2224151930)

о признании недействительным решения от 05.12.2019N 066/06/31-4146/2019,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Завод N 9" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган, Управление, Свердловское УФАС России) от 05.12.2019 N 066/06/31-4146/2019, вынесенного по жалобе ООО "КС-Строй".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25 августа 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы, что при системном толковании пункта 12.9 контракта в его взаимосвязи с пунктами 12.8 и 12.7, а также пунктов 8.6 и 9.6 аукционной документации однозначно следует, что спорное условие контракта применятся только к случаям предоставления победителем аукциона в электронной форме банковской гарантии на бумажном носителе и не распространяется на случаи получения победителем банковской гарантии в форме электронного документа. Следовательно, указанное условие контракта не ограничивает прав победителя аукциона в электронной форме на выбор формы и способа обеспечения обязательств по контракту. Действующее законодательство не содержит запрета на предоставление банковской гарантии в оригинале после подписания контракта сторонами.

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу; решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Свердловское УФАС России поступила жалоба ООО "КС-Строй" (вх. N 01-32626 от 26.11.2019) на нарушение заказчиком акционерным обществом "Завод N 9" и его комиссией при осуществлении закупки (путем проведения электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ, извещение N 0462100002119000031) норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) в связи с включением в конкурсную документацию условия об обязанности подрядчика представить оригинал банковской гарантии на бумажном носителе в течение 14 дней после заключения контракта.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 05.12.2019 N 066/06/31-4146/2019, которым жалоба ООО "КС-Строй" признана обоснованной, а в действиях заказчика выявлено нарушение части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая решение, не установил оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно статьям 99, 105 Закона о контрактной системе, пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе полномочия по осуществлению контроля в сфере закупок возложены на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

На основании части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, 15.10.2019 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0462100002119000031 и документация об аукционе на выполнение строительно-монтажных работ по устройству въездных ворот и тамбуров в корпусах СГПиП и МСК, в действующей редакций от 13.11.2019 NИИ2. Начальная (максимальная) цена контракта - 37 860 031,32 рублей.

Согласно пункту 12.7 раздела 5 "Проект контракта", предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе с учетом требований, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях", используемых для целей Закона о контрактной системе.

Заказчик в качестве обеспечения исполнения контракта принимает банковскую гарантию, выданную банком, соответствующим требованиям, установленным частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 N 440 "О требованиях к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов".

Согласно пункту 12.8 раздела 5 банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр банковских гарантий.

Согласно пункту 12.9 раздела 5 "Проект контракта" подрядчик обязуется предоставить заказчику оригинал банковской гарантии на бумажном носителе в течение 14 календарных дней с даты заключения контракта.

Признавая последнее условие незаконным, антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

Согласно части 6 указанной статьи основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является в том числе отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий.

В силу части 8 статьи 45 банковская гарантия, используемая для целей настоящего Федерального закона, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утвержден перечень документов, прилагаемых к требованию о платеже по банковской гарантии. Этот перечень является исчерпывающим и не предусматривает представление бенефициаром оригинала банковской гарантии.

Гарант в соответствии с требованиями ст.45 Закона о контрактной системе с использованием государственной информационной системы выразил волю на выдачу банковской гарантии (включил все сведения о гарантии в государственный реестр, находящийся в открытом доступе, создал электронный образ выполненной на бумажном носителе банковской гарантии (путем сканирования с сохранением всех реквизитов), подписал этот образ усиленной электронной подписью и направил его через систему электронного документооборота, доведя тем самым и до сведения бенефициара), а в дальнейшем не отрицал факт выдачи банковской гарантии, в связи с чем у судов не имелось оснований не признавать юридическую силу за волеизъявлением банка, подтвержденным его же электронными сообщениями.

Условие банковской гарантии о необходимости приложения к требованию о платеже ее оригинала на бумажном носителе является ничтожным как противоречащее существу законодательного регулирования в сфере обеспечения исполнения государственных контрактов, заключаемых на электронных аукционах, основанного на признании электронного документооборота (пункт 10 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019).

С учетом указанного толкования Закона N 44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 применительно к настоящему спору суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что условие аукционной документации о необходимости представления подрядчиком оригинала гарантии на бумажном носителе противоречит существу законодательного регулирования в сфере обеспечения исполнения государственных контрактов.

Введенный электронный документооборот при проведении электронных аукционов в сфере закупок, в том числе по вопросу о предоставлении обеспечения, обязывает заказчика принять к рассмотрению и рассмотреть по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий, созданные посредством сканирования и подписанные усиленной электронной подписью полномочного сотрудника банка (приказ Министерства финансов Российской Федерации от 18.12.2013 N 126н "О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий", зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 31.01.2014 N 31204).

Установленный постановлением Правительства Российской Федерации Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, не содержит обязанности бенефициара по предоставлению оригинала банковской гарантии, выполненного на бумажном носителе, при предъявлении им требования о платеже.

Настаивая на том, что во взаимосвязи с пунктом 12.7 контракта пункт 12.9 предполагает его применение только к случаям предоставления победителем аукциона в электронной форме банковской гарантии на бумажном носителе и не распространяется на случаи получения победителем банковской гарантии в форме электронного документа, заявитель жалобы не учитывает, что рассматриваемый спор возник из публичных правоотношений. Законодательство о контрактной системе потому и устанавливает императивные требования к условиям закупочной документации, чтобы исключить различное ее толкование участниками закупки. Отсутствие в данном случае прямого запрета не говорит о возможности применения заказчиком условия, не соответствующего законодательству. Принцип "разрешено все, что не запрещено" в сфере публичных отношений не применим

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда, им дана надлежащая правовая оценка, основания для их непринятия у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 августа 2020 года по делу N А60-10310/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

Е.Е. Васева Н.М. Савельева