Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2020 г. N 05АП-6791/20 по делу N А24-3445/2020

г. Владивосток

09 декабря 2020 г.

Дело N А24-3445/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манякян,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "Энергия",

апелляционное производство N 05АП-6791/2020,

на решение от 07.09.2020

судьи О.А. Душенкиной

по делу N А24-3445/2020 Арбитражного суда Камчатского края

по иску публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (ИНН 4100000668, ОГРН 1024101024078)

к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "Энергия" (ИНН 3702062476, ОГРН 1043700101257)

о взыскании 15 130 520,49 руб.,

при участии: от истца: представитель Богаева Е.В. по доверенности от 30.01.2019 сроком действия по 31.12.201, диплом о высшем юридическом образовании ИВС 0243208, паспорт;

от ответчика: не явились, извещен;

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (далее - истец, ПАО "Камчатскэнерго") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "Энергия" (далее - ответчик, ООО "ИЦ "Энергия") о взыскании в период с 10.11.2019 по 25.05.2020 10 770 628 рублей 78 копеек неустойки за просрочку выполнения работ и 4 359 891 рублей 71 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательства по переоформлению банковской гарантии.

Решением арбитражного суда от 07.09.2020 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 055 669 рублей 17 копеек неустойки за нарушение обязательства по предоставлению (переоформлению) банковской гарантии, 3 513 213 рублей 21 копейки неустойки за нарушение срока выполнения работ, 93 170 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ИЦ "Энергия" обжаловало его в порядке апелляционного производства, в обоснование доводов указывает на то, что судом первой инстанции не приняты во внимание возражения против рассмотрения дела в отсутствие ответчика. Отказ в удовлетворении ходатайств об отложении судебного разбирательства и участии в судебном заседании путем проведения видеоконференцсвязи не позволили ответчику раскрыть свои доводы, возражения и принять меры по урегулированию спора мирным путем. Дать суду пояснения относительно переписки сторон и направления документации по электронной почте в даты, указанные в реквизитах, направляемых документов. Принимая во внимание, условия пункта 4.4 договора, а также конкретизированную в письме от 18.11.2019 N 01-23/6612 банковскую гарантию надлежащего исполнения обязательств, ни у истца, ни у суда не было оснований рассматривать данное требование как требование о предоставлении переоформленной банковской гарантии в обеспечение возврата предварительной оплаты (аванса). Учитывая отсутствие сведений о сроке получения ответчиком указанной претензии, и требования о предоставлении переоформленной банковской гарантии, принимая во внимание, письмо ответчика от 31.01.2020, а также нормы пункта 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагает, что срок предоставления переоформленной банковской гарантии может быть определен не ранее 07.02.2020, а следовательно размер неустойки за период просрочки с 08.02.2020 по 25.05.2020 (108 дней), рассчитанной от суммы перечисленного и неотработанного в указанный период, может составлять 717 058 рублей 30 копеек. Полагает, что в случае установления основания к привлечению ответчика к ответственности в виде штрафных санкций, помимо статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), примененной арбитражным судом, подлежит применению статья 404 ГК РФ в части уменьшения размера ответственности должника, поскольку неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон. Просит обжалуемое решение отменить, в удовлетворении требований отказать.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции ответчик надлежаще извещенный, явку представителей не обеспечил. Ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. Коллегия, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие неявившегося лица по имеющимся в деле доказательствам.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, с доводами, изложенными в ней, не согласен, просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал позицию, изложенную письменно.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

06.03.2019 между истцом (заказчиком) и ответчиком (генеральным подрядчиком) заключен договор генерального подряда N 51-9 (с учетом дополнительных соглашений от 05.09.2019 N1, от 03.02.2020 N2, от 23.04.2020 N 3) по выполнению проектно-изыскательских, землеустроительных работ, комплектации оборудования, материалов, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приемосдаточных испытаний по объектам: Строительство ЛЭП-0,4/10 кВ, ТП - 10/0,4 кВ для технологического присоединения объектов "Жилой дом", "Дачный дом", "Хозяйственные постройки", расположенных по адресу: Российская Федерация, Камчатский край, Елизовский район (далее - объект), и передаче заказчику готового к эксплуатации объекта, в соответствии с условиями договора, техническими требованиями (приложение N 1) в срок, предусмотренный согласованным сторонами графиком выполнения работ (приложение N 3) (пункт 1.1). В свою очередь заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ по договору, принять выполненные работы и оплатить их стоимость согласно сводному сметному расчету (приложение N 2 с приложениями NN 2.1-2.6, локальными сметными расчетами NN 1-6) (пункт 1.2).

Стоимость работ по договору определена в 73 771 430 рублей 40 копеек и является предельной (пункт 2.1).

В соответствии с установленным разделом 4 договора порядком расчетов авансовые платежи составляют 30% от стоимости работ по договору. Предварительная оплата (авансирование) выполнения работ осуществляется в течение 30 календарных дней с даты подписания договора при условии получения заказчиком счета, выставленного генеральным подрядчиком (пункт 4.1).

Расчет за выполненные работы осуществляется в течение 30 календарных дней с даты подписания акта освидетельствования выполненных работ, акта сдачи-приемки товара, товарной накладной, акта сдачи-приемки выполненных работ/оказанных услуг на основании счета, выставленного генеральным подрядчиком с удержанием авансовых платежей в размере 30% от стоимости выполненных работ за отчетный период (пункт 4.2 договора).

Пунктом 4.3 договора стороны предусмотрели финансовое обеспечение исполнения обязательств по договору. Банковская гарантия согласно пунктам 4.3.1, 4.3.1.1 договора предоставляется в обеспечение возврата предварительной оплаты (аванса), если по факту выплаты авансового платежа совокупная сумма неотработанных авансовых платежей по договору составляет 5 000 000 рублей и более (без учета НДС). Срок предоставления банковской гарантии - не позднее 3 рабочих дней до предполагаемой даты выплаты авансового платежа (сумма обеспечения составляет совокупную сумму ранее выплаченных и неотработанных авансовых платежей с учетом предполагаемого авансового платежа).

Согласно пункту 4.4 договора генеральный подрядчик обязан предоставить заказчику банковскую гарантию надлежащего исполнения обязательств на сумму не менее 5% от цены договора, срок действия которой истекает не ранее 70 календарных дней от планируемой даты ввода объекта в эксплуатацию.

В случае невыполнения данного обязательства и при отсутствии соглашения сторон об ином заказчик вправе удерживать 5% от цены договора при выплате каждого платежа, причитающегося подрядчику за выполненные работы в качестве гарантийного удержания до истечения 70 календарных дней с даты ввода объекта в эксплуатацию. В этом случае в счетах на оплату подрядчика должна быть отдельно выделена сумма гарантийного удержания. Указанная банковская гарантия должна быть предоставлена заказчику не позднее 3 рабочих дней до предполагаемой даты выплаты первого авансового платежа по договору или, случае отсутствия авансов, не позднее 3 рабочих дней до даты первого платежа по договору. За непредставление либо несвоевременное предоставление/переоформление генеральным подрядчиком банковских гарантий, предусмотренных договором, заказчик имеет право начислить пени в размере 0,03% от цены договора за каждый день просрочки.

В случае непредставления банковской гарантии и при отсутствии соглашения об ином заказчик вправе не выплачивать аванс по договору, до устранения нарушений со стороны генерального подрядчика без применения к заказчику мер ответственности за просрочку платежа, предусмотренных законодательством Российской Федерации и договором. Заказчик также вправе удерживать 5 % цены от цены по договору при выплате каждого платежа, причитающегося генеральному подрядчику. В качестве обеспечительного платежа, при этом в счетах на оплату, выставленных генеральным подрядчиком, должна быть отдельно выделена сумма обеспечительного платежа. Оплата обеспечительного платежа производится в течение 30 календарных дней с даты получения заказчиком счета, выставленного генеральным подрядчиком, но не ранее 60 календарных дней с даты ввода объекта в эксплуатацию.

В случае отзыва лицензии Банка-Гаранта представленная банковская гарантия должна быть заменена на новую банковскую гарантию другого Банка-Гаранта, входящего в перечень Банков-Гарантов (приложение N 7), действующих на дату предоставления новой банковской гарантии, в течение 30 календарных дней с даты отзыва лицензии Банка-Гаранта. В случае непредставления генеральным подрядчиком в установленный срок новой банковской гарантии заказчик вправе удержать сумму неотработанного аванса при выплате каждого платежа, причитающегося генеральному подрядчику, до полного зачета неотработанного аванса.

В соответствии с пунктом 12.3 договора в случае нарушения генеральным подрядчиком обязательств по выполнению работ, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков результатов работ, заказчик вправе потребовать уплаты генеральным подрядчиком неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно приложению N 3 к договору срок выполнения проектной и рабочей документации определен: в течение 60 календарных дней с момента заключения договора; срок выполнения строительно-монтажных работ: в течение 120 календарных дней с момента выполнения проектной документации.

В целях обеспечения исполнения обязательств по договору ответчик предоставил банковскую гарантию (возврат аванса) от 24.04.2019 N 11Э-С-88125/19, в соответствии с условиями которой Гарант (Акционерное общество "Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства") выступает в качестве гаранта Принципала (ответчик) и берет на себя обязательство выплатить Бенефициару (истец) сумму в соответствии с условиями, установленными настоящей гарантией. Гарантия обеспечивает исполнение надлежащее исполнение Принципалом обязательств по возврату авансового платежа или какой-либо его части в соответствии с условиями договора в размере, не более 22 131 429 рублей 12 копеек.

Гарантия вступает в силу с 24.04.2019 и действует до 10.11.2019 включительно. Окончание срока действия гарантии не влечет прекращения обязательства гаранта по уплате средств по гарантии в размере, указанном в требовании Бенефициара, в случае, если требование Бенефициара поступило Гаранту до окончания срока действия гарантии (пункты 2.4, 2.5).

Во исполнение пункта 4.1 договора истец платежным поручением от 27.05.2019 N 15581 перечислил ответчику аванс в сумме 22 131 429 рублей 12 копеек.

По результатам, корректировки технических параметров строящейся воздушной линии в рамках договора подряда, утверждения необходимых строительных материалов для производства работ, а также согласования сроков выполнения работ, сторонами заключено дополнительное соглашение от 05.09.2019 N 1 срок выполнения проектной и рабочей документации продлен до 30.11.2019, срок выполнения строительно-монтажных работ - до 31.12.2019. Внесены изменения в технические требования на выполнение работ (оказание услуг).

Письмом от 18.11.2019 истец уведомил ответчика о необходимости предоставления новой банковской гарантии.

Письмом от 06.12.2019 истец, проверив полученную от ответчика на бумажном носителе проектную документацию, сообщил о выявленных замечаниях, просил привести проектно-сметную документацию в соответствие и повторно представить ее на согласование.

В связи с тем, что работы в установленные сроки выполнены не были, истец обратился к ответчику с претензией от 22.01.2020 N 27-11/291, указав на необходимость переоформления банковской гарантии по возврату ранее выплаченного аванса и потребовав представить пообъектный график с разбивкой на поставку материалов и данные о планируемом выполнении работ по неделям месяца.

В ответ на претензию ответчик письмом от 31.01.2020 N 107 вновь обратился к истцу с просьбой о продлении срока выполнения работ, указав, что замечания к направленной на бумажном и электронном носителе документации, к сметной документации устранены и до 11.02.2020 документация будет передана истцу. Проектная и рабочая документация по дополнительному соглашению выполняется и будет выдана на согласование 14.02.2020. Обратил внимание, что не получено разрешение на пересечение федеральной дороги А401 по причине отсутствия подписанного истцом дополнительного соглашения к техническим условиям на пересечение. Также указал, что для строительства линии к абоненту Матвеева необходимо получить сервитут. Переданная ранее документация недостаточна, поскольку выполнена не до границ участка заявителя. В переданной документации отсутствуют листы согласования производства работ с собственниками подземных сетей. Просит продлить срок договора до 31.05.2020 и гарантирует направление проекта банковской гарантии по возврату ранее выплаченного авансового платежа. К письму приложен график планируемого понедельного выполнения работ с учетом испрашиваемого срока по 31.05.2020.

Письмом от 19.02.2020 N 27-11/748 истец в ответ на письмо ответчика от 03.02.2020 N 110 согласовал без замечаний проектную и рабочую документацию, дополнительно сообщив, что стоимость проектных решений не должна превышать предельную сумму по договору от 06.03.2019 N ГП-51-9.

Письмом от 22.04.2020 N 27-11/1883 истец сообщил ответчику о получении уведомления уполномоченного органа о согласовании границ публичного сервитута в границах полосы отвода автомобильной дороги А401 и направил схему для организации оформления публичного сервитута.

Выполнив часть работ по договору на сумму 17 192 461 рублей 06 копеек, ответчик выставил истцу счет от 25.05.2020 N 91 на сумму 11 175 099 рублей 69 копеек с учетом зачета в стоимость выполненных работ 30 % аванса и за вычетом 5 % гарантийного удержания.

Факт выполнения работ подтвержден актами (КС-2) N 1, 2, 3, (КС-3) N 1. Платежным поручением от 08.06.2020 N 16564 истец произвел оплату выполненных работ на сумму 11 175 099 рублей 69 копеек.

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору истец претензией от 28.05.2020 N 27-11/2452 потребовал от ответчика уплаты неустойки в размере 10 770 628 рублей 78 копеек за нарушение сроков выполнения работ и 4 359 891 рублей 71 копеек - за нарушение сроков переоформления банковской гарантии.

Поскольку, требование о перечислении штрафных санкций ответчик оставил без удовлетворения, истец обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции, верно, квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами ГК РФ об обязательствах и положениями главы 37 ГК РФ о подряде.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, произвольное изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и произвольный отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре указывается начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки выполнения отдельных этапов работ. Если иное не установлено законом иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что требования истца о взыскании с ответчика начисленной неустойки за просрочку выполнения работ и за нарушение срока переоформления банковской гарантии основано на согласованных сторонами пунктах 4.4 и 12.3 договора генерального подряда от 06.03.2019 N 51-9, устанавливающих гражданско-правовую ответственность подрядчика за непредставление либо несвоевременное представление/переоформление банковских гарантий, предусмотренных договором (0,03 % от цены договора за каждый день просрочки) и за нарушение срока выполнения работ (0,1 % от цены договора за каждый день просрочки).

Факт выполнения ответчиком строительно-монтажных работ частично и с превышением срока (31.12.2019), установленного дополнительным соглашением от 05.09.2019 N 1 подтверждается, в том числе: актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.02.2020 и ответчиком не оспаривается.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения работ истцом определен в соответствии с условием, указанным в пункте 12.3 договора, в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки, и составил 10 770 628 рублей 78 копеек за период с 01.01.2020 по 25.05.2020.

Таким образом, поскольку имеет место ненадлежащее исполнение договорных обязательств в виде пропуска срока выполнения работ, требование заказчика о применении к подрядчику мер гражданско-правовой ответственности в виде договорной неустойки по пункту 12.3 договора, является правомерным.

При этом, суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца о взыскании с ответчика неустойки по пункту 12.3 договор, установил, что размер предъявленной к взысканию неустойки по договору несоразмерен последствиям нарушения спорного обязательства и не отвечает требованиям соблюдения баланса интересов сторон, в связи с чем, уменьшил в порядке, предусмотренном статьей 333 ГК РФ, абзаца второго пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ", по ходатайству ответчика, сумму взыскиваемой неустойки до 3 513 213 рублей 21 копейки исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения с 01.01.2020 по 25.05.2020.

Нарушений требований статьи 333 ГК РФ, Постановления N 7 при определении размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, судом первой инстанции не допущено. Доказательств обратного, не представлено.

Доводы ответчика о пропуске срока выполнения работ по вине заказчика, несвоевременно согласовывавшего проектную и рабочую документацию, со ссылкой на приложенные к отзыву письма рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен с указанием на непредставление в материалы доказательств, из которых можно было бы установить конкретные даты направления и вручения этих писем истцу. При этом на каждое письмо ответчика получен ответ истца, сведений об игнорировании обращений подрядчика заказчиком суду не представлено, а из материалов дела не усматривается.

Кроме того, проанализировав представленную ответчиком переписку, суд, верно, установил, что в направляемой документации заказчиком выявлялись недостатки и недоработки, в связи с чем она неоднократно возвращалась подрядчику на доработку. Доводы ответчика о сложных условиях работы (снежный покров, болотистая местность, плохие погодные условия), а также о выявленных дополнительных работах (превышение длины проектируемой линии), указанные в отзыве, ранее также им озвучивались в переписке и были учтены заказчиком при подписании дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ по просьбе ответчика до 31.12.2019.

Отклоняя довод ответчика о неблагоприятных погодных условиях, наличии снежного покрова в течение длительного времени и болотистой местности суд обоснованно, с учетом заблаговременно размещенной на электронной площадке информации, связанной с проведением аукциона, и необходимой документации в соответствии с порядком, установленным Законом N 223-ФЗ, исходил из осведомленности ответчика об основных условиях договора, условия выполнения работ, их объем еще на стадии участи в аукционе, то есть до заключения договора.

Являясь профессиональным участником рынка оказания услуг в исследуемой сфере, ответчик принимал участие в аукционе по своей воле, подписывая договор, согласился с его условиями, не заявив заказчику о наличии препятствий для своевременного исполнения обязательств, а потому, действуя добросовестно и осмотрительно, должен был реально оценивать все риски и принимать достаточные меры к надлежащему исполнению договора. Заключив договор на предложенных условиях и приступив к его выполнению, подрядчик осознанно принял риски, связанные с невозможностью своевременно и в полном объеме выполнить работы по договору и наступлением при ненадлежащем исполнении договора неблагоприятных последствий, в том числе в виде применения штрафных санкций.

Риски, связанные с неправильной оценкой своих возможностей по выполнению работы в срок либо с просрочкой исполнения обязательств, по смыслу статей 401, 403 ГК РФ не являются обстоятельствами непреодолимой силы, исключающими вину общества в несвоевременном исполнении договорных обязательств.

Относительно препятствий, на которые указано ответчиком в письме от 31.01.2020 N 107 (отсутствие разрешения на пересечение федеральной дороги, отсутствие сервитута для строительства линии к одному из абонентов), суд отмечает, что в силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Кроме того статьей 719 ГК РФ со ссылку на статью 328 ГК РФ предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, о наличии препятствий, указанных в письме от 31.01.2020, ответчик впервые заявил истцу уже после истечения установленного и впоследствии продленного срока выполнения работ, что свидетельствует о недобросовестном выполнении ответчиком своих обязательств и нарушении требований пункта 1 статьи 716 ГК РФ, что лишает ответчика права ссылаться на указанные обстоятельства в при рассмотрении настоящего дела. Правом приостановить работы до устранения препятствий к их завершению в установленный срок, предусмотренным статьей 719 ГК РФ, ответчик не воспользовался, что является риском подрядчика.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности выполнения работ в сроки, установленные договором, суду представлено не было.

Помимо прочего, признавая неуважительными причины, указанные ответчиком в обоснование нарушения срока выполнения работ в письме от 05.06.2020 N 667 со ссылкой на нерабочие дни и режим самоизоляции, установленные в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, суд обосновано руководствовался следующим.

Нерабочие дни, объявленные таковыми Указами Президента Российской Федерации от 25.03.2020 N 206 и от 02.04.2020 N 239, относятся к числу мер, установленных в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, направленных на предотвращение распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), и не могут считаться нерабочими днями в смысле, придаваемом этому понятию ГК РФ, под которым понимаются выходные и нерабочие праздничные дни, предусмотренные статьями 111, 112 Трудового кодекса Российской Федерации. Иное означало бы приостановление исполнения всех без исключения гражданских обязательств в течение длительного периода и существенное ограничение гражданского оборота в целом, что не соответствует целям названных Указов Президента Российской Федерации. Данная правовая позиция нашла свое отражение в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020.

Кроме того, установление нерабочих дней в данном случае являлось не всеобщим, а зависело от различных условий (таких как направление деятельности хозяйствующего субъекта, его местоположение и введенные в конкретном субъекте Российской Федерации ограничительные меры в связи с объявлением режима повышенной готовности). Помимо этого, дополнительные ограничительные меры по передвижению по территории, определению круга хозяйствующих субъектов, деятельность которых приостанавливается, вводились на уровне субъектов Российской Федерации (пункт 2 Указа Президента РФ от 02.04.2020 N 239). В ряде случаев в дни, объявленные Указами Президента Российской Федерации нерабочими, препятствия к исполнению обязательства могут отсутствовать, а в ряде случаев - такое исполнение полностью невозможно. В данной связи при отсутствии иных оснований для освобождения от ответственности за неисполнение обязательства (статья 401 ГК РФ) установление нерабочих дней в период с 30 марта по 11 мая 2020 года основанием для переноса срока исполнения обязательства, исходя из положений статьи 193 ГК РФ, не является.

ООО "ИЦ "Энергия" в силу характера своей деятельности (проектно-изыскательские, землеустроительные работы, комплектация оборудования, материалов, строительно-монтажные, пусконаладочные работы, приемосдаточные испытания) не входит в перечень организаций (работодателей и их работников), деятельность которых была приостановлена в период режима повышенной готовности. Кроме того, ответчик не обосновал, каким именно образом введенный ограничительный режим оказал влияние на выполнение работ, которые велись еще с 2019 года.

Учитывая вышеизложенное, доводы апелляционной жалобы о ненадлежащем исполнении заказчиком встречных обязательств со ссылками на статьи 405, 406 ГК РФ, коллегия признает необоснованными.

Признавая обоснованными требования истца о взыскании неустойки за нарушение срока переоформления банковской гарантии, выданной 24.04.2019 в обеспечение обязательства по возврату аванса, суд исходил из следующего.

По условиям заключенного сторонами договора (пункты 4.3.1, 4.3.1.1) ответчик обязан был предоставить истцу банковскую гарантию в обеспечение обязательства по возврату предварительной оплаты (аванса). В противном случае истец был вправе не выплачивать аванс (абзац третий пункта 4.4).

Во исполнение данного обязательства ответчик предоставил истцу банковскую гарантию от 24.04.2019 N 11Э-С-88125/19 на сумму перечисленного аванса (22 131 429 рублей 12 копеек), срок действия которой истек 10.11.2019, то есть до частичного выполнения работ ответчиком согласно актам от 25.05.2020.

Учитывая содержание условий пунктов 4.3, 4.4 договора, исходя из правил статьи 431 ГК РФ, коллегия апелляционного суда признает правильным вывод суда первой инстанции о согласовании сторонами обязанности подрядчика обеспечивать обязательства по возврату полученного от истца аванса, путем предоставления банковской гарантии на сумму, равную сумме выплаченных и неотработанных авансовых платежей. Иное толкование нивелирует соответствующее условие об обеспечении возврата предварительной оплаты, согласованное в пункте 4.3 договора.

Соответственно, исходя из условий принятых на себя обязательств, ответчик должен был до 25.05.2020 обеспечить возврат полученного и неосвоенного аванса в сумме 22 131 429 рублей 12 копеек, путем предоставления банковской гарантии на сумму, равную сумме выплаченных и неотработанных авансовых платежей (пункт 4.3.1.1).

Поскольку срок предоставленной гарантии от 24.04.2019 истек 10.11.2019, новая гарантия ответчиком не предоставлена, полученный аванс не отработан, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении указанного обязательства и наличии оснований для применения к подрядчику меры ответственности в виде неустойки, согласованной сторонами в пункте 4.4 договора в размере 0,03% от цены договора.

Признавая некорректным заявляемый истцом период просрочки по данному нарушению, суд исходил из положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации и письма истца от 18.11.2019 N 01-23/6612, определив начало периода просрочки с 19.12.2019.

Судебная коллегия данный вывод суда признает ошибочным, поскольку из анализа текста письма истца от 18.11.2019 N 01-23/6612 следует требование о предоставлении банковской гарантии по пункту 4.4 договора - гарантия надлежащего исполнения обязательства на сумму не мене 5% от цены договора, срок действия которой истекает не ранее 70 календарных дней от планируемой даты ввода объект в эксплуатацию.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что впервые требование о предоставлении гарантии возврата аванса было предъявлено ответчику в январе 2019 года, вместе с тем, в материалах дела отсутствуют сведения о сроке его получении.

Письмом от 31.01.2020 N 107 ответчик гарантировал предоставление новой банковской гарантии по возврату авансового платежа.

Учитывая отсутствие в материалах дела сведений о сроке получения ответчиком письма с требованием предоставить спорную гарантию, исходя из ответа ответчика датированного 31.01.2020, в котором последний гарантировал предоставление новой банковской гарантии, принимая во внимание норму пункта 2 статьи 314 ГК РФ, коллегия соглашается с доводами апеллянта, что срок предоставления новой банковской гарантии может быть определен не ранее 07.02.2020.

С учетом изложенного, период просрочки по непредставлению новой банковской гарантии по пункту 4.4. договора составил 108 дней (07.02.2020 по 25.05.2020). За указанный период размер неустойки составит 2 390 195 рубля 52 копейки (73 771 430,40 х0,03%х108).

В суде первой инстанции ответчиком заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к штрафным санкциям.

По правилам пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Оценив условия спорного договора об ответственности сторон (пункты 12,3, 12.5), судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что соотношение размеров ответственности сторон очевидно свидетельствует о меньшем размере ответственности заказчика перед ответственностью подрядчика. В этой связи суд пришел к правильному выводу, что подобные условия ответственности явно нарушают баланс интересов равных сторон договора.

Приняв во внимание нормы права, разъяснения высших судебных органов о порядке применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, компенсационный характер неустойки, период просрочки исполнения обязательства поставщиком, размер ключевой ставки Банка России, действовавшей в спорный период, отсутствие в материалах дела доказательств по размеру действительного ущерба, причиненного подрядчиком в результате нарушения обязательства по сроку выполнения работ и просрочку предоставления банковской гарантии, суд признал несоразмерными начисленные истцом штрафные санкции допущенным ответчиком нарушениям.

В этой связи суд обоснованно снизил размер ответственности за нарушение сроков выполнения работ до 3 513 213 рублей 21 копейки, исчислив неустойку из двукратной ключевой ставки.

Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия также полагает необходимым снизить неустойку за просрочку предоставления банковской гарантии, уменьшив базу для начисления неустойки до суммы неосвоенного аванса - 22 131 429 рублей 12 копеек, в результате чего, такая неустойка снижается судом до 717 058 рублей 30 копеек (22131429,12 х0,03% х108).

Принимая во внимание установленные обстоятельства, требования истца подлежат удовлетворению в части взыскания неустойки за нарушение обязательства по предоставлению (переоформлению) банковской гарантии в размере 717 058 рублей 30 копеек, а также неустойки за нарушение срока выполнения работ - 3 513 213 рублей 21 копеек.

Доводы жалобы о продолжении судом первой инстанции рассмотрения дела после предварительного судебного заседания при наличии возражений ответчика против продолжения заседания в нарушение положений части 4 статьи 137 АПК РФ, в связи с чем ответчик был лишен возможности участвовать в судебных заседаниях суда первой инстанции и защитить свои права и законные интересы, не являются в данном случае основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку указанное не относится к процессуальным нарушениям, влекущим безусловную отмену судебного акта.

Ответчику было известно о рассматриваемом споре и предъявляемых ему требованиях, однако правом на участие в предварительном судебном заседании ответчик не воспользовался. В то же время в обоснование своей правовой позиции ответчик представил суду отзыв на исковое заявление, в последующем воспользовался правом на апелляционное обжалование принятого по делу судебного решения, то есть возражения ответчика по существу предъявленных ему требований рассмотрены.

Исходя из системного толкования норм процессуального права, возражая против перехода из предварительного в основное судебное заседание, сторона должна указать объективные причины невозможности перехода из предварительного в судебное заседание.

Поскольку позиция ответчика была изложена письменно и приобщена к материалам дела, дополнительных пояснений суду не требовалось, суд законно нашел возражения ответчика относительно перехода к рассмотрению дела по существу в отсутствие ответчика необоснованными, признав в возражениях причины - неуважительными, а назначение дела к рассмотрению на иную дату - нецелесообразным, исходя из принципов процессуальной экономии и предоставления сторонам возможности раскрыть все имеющиеся доказательства, которой они воспользовались.

Обеспечение участия в судебном заседании путем применения системы видеоконференц-связи предоставляет право на дачу пояснений по делу, тогда как дополнительные документы могут быть представлены путем непосредственного направления в суд. Отказ в ходатайстве о ВКС также не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Относительно доводов ответчика о заключении мирового соглашения коллегия апелляционного суда отмечает, что в суде первой инстанции представитель истца опроверг доводы ответчика относительно ведения переговоров по мирному урегулированию спора, указав, что ответчик с подобным предложением к истцу не обращался.

Также, коллегия учитывает, что в отзыве на апелляционную жалобу истец, указал, что после назначения предварительного судебного заседания им было получено письмо от 04.08.2020 N 945, однако, полагает, что ссылка на указанное письмо не имеет под собой оснований.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом установленных по делу обстоятельств, основываясь на оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании статьи 110 АПК РФ, статьи 333.21 НК РФ и с учетом удовлетворения исковых требований частично (на 86,99%), а также оплаты истцом при подаче иска 98 653 рубля госпошлины, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина в размере 85 810 рублей. Остальные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска остаются на истце.

Размер государственной пошлины, уплаченной ответчиком за рассмотрение апелляционной жалобы, составляет 3 000 рублей, из которых с учетом частичного удовлетворения жалобы ответчика за счет истца подлежат возмещению 390 рублей.

Согласно пункту 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных.

Произведя на основании приведенных разъяснений зачет суммы судебных издержек по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, подлежащих возмещению истцом ответчику (390 рублей), коллегия постановила возместить истцу за счет ответчика судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска в размере 85 420 рублей (85 810-390).

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 07.09.2020 по делу N А24-3445/2020 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "Энергия" в пользу публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" 717 058 рублей 30 копеек неустойки за нарушение обязательства по предоставлению (переоформлению) банковской гарантии, 3 513 213 рублей 21 копейку неустойки за нарушение срока выполнения работ, 85 420 рублей расходов по госпошлине по иску.

В остальной части исковых требований отказать.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

В.В. Верещагина Е.Н. Номоконова