Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 09АП-44553/20 по делу N А40-337506/2019

г. Москва

08 декабря 2020 г.

Дело N А40-337506/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Ж.В. Поташовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Новый книжный центр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2020 по делу N А40-337506/19

по заявлению ООО "Новый книжный центр" (ИНН: 7710422909)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339),

третье лицо: ООО "Центр оценки квалификации "Профессионал" (ИНН: 5042073360),

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Лобова И.В. по дов. от 18.02.2020;
от ответчика:	Букалеров А.А. по дов. от 19.10.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Новый книжный центр" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее также - административный орган) об отказе в возбуждении в отношении ООО "Центр оценки квалификации "Профессионал" дела о нарушении ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", изложенного в письме от 26.09.2019 N ПО/49749/19.

Решением суда от 10.07.2020 заявление ООО "Новый книжный центр" оставлено без удовлетворения. Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО "ЦОК "Профессионал" всех признаков недобросовестной конкуренции.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что действия ООО "ЦОК "Профессионал" необходимо рассматривать как акт недобросовестной конкуренции, так как: действия, а именно использование фирменного стиля, направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет использования сложившейся репутации и известности магазинов "Читай-Город"; использование вывески способно причинить убытки и нанести вред деловой репутации Заявителя; действия противоречат п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости. При этом с учётом п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а также позиции ФАС РФ для целей квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции не требуется установления факта причинения убытков, достаточно установить возможность причинения убытков или нанесения вреда деловой репутации хозяйствующего субъекта.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель Московского УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба заявителя на действия ООО "Центр оценки квалификации "Профессионал".

Неправомерные действия вышеуказанного третьего лица, по мнению заявителя, выразились в нарушении гл. 2.1 Федерального закона от 26.07.2016 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку последним был скопирован фирменный стиль наружной вывески предприятия, что, по мнению общества, может ввести в заблуждение как контрагентов сторон, так и потенциальных клиентов Заявителя.

Письмом от 29.09.2019 N ПО/47949/19 Московское УФАС России отказало Заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку отсутствует надлежащее установление факта наличия законодательно закрепленных признаков недобросовестной конкуренции, при этом отмечая, что сам по себе факт тождественности оформления наружных вывесок юридических лиц, в отсутствие иных квалифицирующих признаков, определенных п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, не может свидетельствовать о совершении субъектом действий, являющихся актом недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган отметил, что заявитель и третье лицо не являются субъектами - конкурентами, поскольку из представленных в материалы дела документов следует, что лица осуществляют отличную друг от друга экономическую деятельность.

Кроме того, контрольным органом отмечено, что заявителем в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии фактического осуществления с третьим лицом сходной деятельности по оказанию образовательных услуг и продаже бумажной продукции.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и предписания, привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации. В п. 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, отмечено, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом п. 161 и абз. 3,4 п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно 11 статье 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883; далее - Парижская конвенция) всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции. Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем и нашло отражение сначала в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ст.ст. 4,10), а затем в Законе о защите конкуренции (п. 9 ст. 4), трактующих недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и причиняет или может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесла или может нанести вред их деловой репутации.

В то же время, порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе о недобросовестной конкуренции, регламентирован гл. 9 Закона о защите конкуренции. В силу ч. 1 ст. 39 названного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Исходя из ч. 1 названной статьи, заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения: 1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица); 2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; 3) описание нарушения антимонопольного законодательства; 4) существо требований, с которыми заявитель обращается; 5) перечень прилагаемых документов.

Согласно ч. 2 ст. 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

Основания для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства определены в ч. 9 названной статьи, одним из которых является установление того, что признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют. На стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуется само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждающие эти доводы.

При этом по делам о недобросовестной конкуренции к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся не обстоятельства, указанные в конкретных статьях гл. 21 Закона о защите конкуренции, а обстоятельства, указанные в п. 9 ст. 4 названного Закона и статье 10.bis Парижской конвенции. Доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства в заявлении должны свидетельствовать о том, что, по мнению подателя заявления, действия нарушителя в том виде, в котором они охарактеризованы в заявлении, охватываются составом недобросовестной конкуренции.

В силу п. 9 ст.4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (иметь возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

По смыслу норм, при выявлении факта недобросовестной конкуренции должно быть установлено, что лица фактически осуществляют аналогичную деятельность.

Как следует из материалов дела, третье лицо осуществляет деятельность в области повышения квалификации для ряда профессий, что подтверждается договором N 01/АК-2018 от 19.09.2018, а также лицензией по дополнительному образованию для взрослых.

Между тем согласно представленным сведениям и материалам, основным видом деятельности заявителя является розничная торговля по почте и по информационно-коммуникационной сети Интернет, а также торговля книгами в специализированных магазинах. Вместе с тем общество осуществляет встречи с учеными, лекторами в сфере образования и науки, консультационные и информационные услуги. При этом, согласно материалам, подтверждающим данные сведения, организация представляет читателям возможность бесплатно посетить мероприятия, носящие информационный характер, но не относящиеся к учебной программе, а равно не имеющие какого-либо отношения к образовательной деятельности.

Ссылка заявителя на совпадение отдельных кодов ОКВЭД заявителя и третьего лица в отсутствие иных доказательств не свидетельствует о наличии между данными хозяйствующими субъектами конкурентных отношений. Стоит отметить, что при недоказанности вышеупомянутых отношений между заявителем и третьим лицом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для возбуждения в отношении ООО ЦОК "Профессионал" дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, административный орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях третьего лица всех признаков недобросовестной конкуренции, указанных в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, что является основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Стоит отметить, заявителем, вопреки требованию, изложенному в ч. 2 ст. 44 Закона о защите конкуренции, не приложено к заявлению, поданному в антимонопольный орган, доказательств фактического осуществления им самим образовательной деятельности, ни доказательств фактического осуществления продажи бумажной продукции другим обществом. Более того, вопреки доводам заявителя на сайте пир://сертификат-русский-язык.рф/ информация по продаже CD-дисков и иной бумажной продукции третьим лицом не существует.

Также следует отметить, что отсутствие доказательств фактического осуществления самим заявителем образовательной деятельности и, соответственно, известности потребителям его фирменного наименования в данной сфере не позволяет прийти к выводу о направленности действий ООО "Центр оценки квалификации "Профессионал" на получение преимуществ в предпринимательской деятельности (использование фирменного стиля наружной вывески в связи с сложившейся деловой репутации заявителя), поскольку, подтверждающих действительную возможность смешения третьим лицом оказываемых услуг с реализуемой продукцией заявителя, в материалы дела не представлено.

Более того, товарный знак заявителя обладает различительной способностью, поскольку логотип на вывеске заявителя содержит фирменный знак (прототип книжной полки) перед надписью "Читай - город", в свою очередь надпись третьего лица не содержит отличительных знаков и содержит только фразу "Русский язык".

Следует отметить, что регистрация товарного знака, обладающего различительной способностью только в совокупности элементов (в настоящем случае цветовая гамма), является исключительно предпринимательским риском самого заявителя, а попытка последнего запретить сторонним организациям использование общеупотребимых колоритов вывески и цвета букв для обозначения способа реализации своей продукции является исключительно злоупотреблением правом, не подлежащим судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

В этой связи вывод административного органа, изложенный в оспариваемом ответе, об отсутствии в настоящем случае каких-либо оснований полагать возможным смешение товарных обозначений различных субъектов (с учетом отсутствия доказательств использования непосредственно товарного знака заявителя и особенно с учетом наличия фирменного знака) и, как следствие, получение иным хозяйствующим субъектом каких-либо преимуществ при реализации своих услуг за счет его смешения с товаром заявителя, является обоснованным.

Каких-либо доказательств действительного (а не гипотетического) введения потребителей спорной информации в заблуждение относительно реального продавца товара и, как следствие, несения ООО "ЦОК "Профессионал" неблагоприятных последствий такого смешения (отток клиентов, уменьшение прибыли от реализации товаров), материалы дела не содержат, ввиду чего в настоящем случае не представляется возможным вести речь о допущенном со стороны третьего лица акте недобросовестной конкуренции в отношении заявителя.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено, а приведенные заявителем в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов добиться признания незаконными действий государственного органа, с которыми заявитель не согласен.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования общества удовлетворению не подлежат.

Суд приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 по делу N А40-337506/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Ж.В. Поташова