Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2020 г. N 11АП-14897/20 по делу N А65-40908/2018

г. Самара

10 декабря 2020 г.

дело N А65-40908/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Барковской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абидуевой Л.Ц.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Электросервис" - Медведева К.Е., доверенность от 07.09.2020, диплом N 116795 от 10.05.2017, Янежич Д.А., доверенность от 03.03.2020,

от общества с ограниченной ответственностью "Ак таш" представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Электросервис" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 августа 2020 года по делу N А65-40908/2018 (судья Аппакова Л.Р.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ак таш" (ОГРН 1071690011172, ИНН 1657065214) к обществу с ограниченной ответственностью "Электросервис" (ОГРН 1101690015657, ИНН 1658115468) о взыскании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Электросервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Ак таш" о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ак таш" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "Электросервис" (далее - ответчик) о взыскании неустойки (пени) в соответствии с пунктом 11.1 договора в размере 1 283 401,99 руб.., неустойки в соответствии с пунктом 11.3 договора в размере 17 811 578,30 руб.

ООО "Электросервис" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ООО "Ак таш" 36 635 471,53 руб. долга, 95 252,17 руб.. неустойки начисленной на сумму долга за период с 27.03.2019 по 04.04.2019 (0,02%), 6 383 13,03 руб. неустойки начисленной на сумму долга за период с 09.04.2019 по день исполнения судебного акта на сумму неоплаченных денежных средств, но не более 10%.

Решением от 26.08.2020 первоначальные требования удовлетворены частично. С ООО "Электросервис" в пользу ООО "Ак таш" взыскана неустойка в размере 320 850 руб., на основании пункта 11.1, неустойка в размере 4 400 000 руб. на основании пункта 11.3 договора субподряда N 275-С от 05.08.2015, 46 604 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Ак таш" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Электросервис" взыскано 2 141 481,01 руб. долга по договору субподряда N 275-С от 05.08.2015, неустойка в размере 5567,85 руб., неустойка в размере 0,02% начисленная на сумму долга 5567,85 руб. за период с 09.04.2019 по день исполнения судебного акта, расходы по уплате государственной пошлины в размере 33 735 руб. В остальной части встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные требования оставить без удовлетворения, встречные требования удовлетворить в размере 9 717 216,89 руб., из которых сумма долга за выполненные работы 2 400 269,06 руб., сумма долга за материал 7 316 947,83 руб., неустойка в размере 0,02% за просрочку оплаты выполненных работ начисленную на сумму 2 400 269,06 руб. за период с 27.03.2019 по 08.04.2019 в размере 6 240,69 руб., неустойку в размере 0,02%, начисленную на сумму долга в размере 2 400 269,06 руб. за период с 09.04.2019 по день исполнения судебного акта на сумму неоплаченных денежных средств за выполненные работы, но не более 10% от суммы договора.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что требование истца о взыскании неустойки является необоснованным, поскольку проектно-сметную документацию он передал ответчику только 21.10.2016, что на 14 месяцев больше положенного срока.

Акт допуска для производства строительно-монтажных работ на территории организации оформлен со стороны истца и передан ответчику в январе 2016 года, что также подтверждено имеющимися в материалах дела доказательствами.

В материалы дела со стороны ответчика были представлены заявки, передаваемые истцу на необходимые материалы для выполнения работ по договору, по которым передача необходимого для выполнения работ материала осуществлялась до 2017 года.

В материалах дела имеется письмо истца от 25.11.2016 N 1681-пр согласно которому производилась замена оборудования, которое было указано в проекте для выполнения работ ответчиком.

Фактически истец не предоставил возможности ответчику приступить к выполнению работ своевременно и закончить к 28.12.2015. Суд не дал оценки указанным документам.

Также суд первой инстанции ошибочно посчитал конечные сроки выполнения ответчиком работ ориентируясь на акты о приемке выполненных по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 27 195 908,80 руб., подписанные сторонами 30.10.2015, 15.11.2015, 30.11.2015, 31.01.2016, 15.02.2016, 29.02.2016, 30.10.2016, 15.11.2016, 20.04.2017, 20.12.2017, 31.01.2018, 31.05.2018 (за период с 31.01.2016 по 09.11.2018) что является ошибочным.

В материалах дела отсутствуют какие -либо доказательства того, что у истца возникли неблагоприятные последствия от действий ответчика, в виде привлечения самого истца к какой-либо ответственности.

С иском истец обратился 27.12.2018, таким образом, на указанную дату утратил интерес к основному обязательству, тогда как в иске требовал неустойку, заявленную именно как способ обеспечения обязательства, интерес к которому после 30.112.2016 фактически утрачен.

Требование истца о взыскании неустойки на основании пункта 11.3 договора за просрочку субподрядчиком предоставления подрядчику актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в размере 17 811 578, 30 руб. удовлетворению также не подлежит.

Ответчик полагает, что нельзя признать нарушением формальное нарушение сроков представления актов выполненных работ неисполнением или ненадлежащим исполнением им своих обязательств по договору.

Условиями договора не предусмотрена цена за указанный этап, в связи с чем, данное требование удовлетворению не подлежит.

По встречному иску ответчик согласен с расчетом суда в части определения общей стоимости договора и расчета гарантийных удержаний.

Однако суд первой инстанции не учел пункт 2.4 договора которым установлено, что субподрядчик производит подрядчику оплату за оказание услуг по ведению генподряда по договору в размере 8% от стоимости работ по договору.

Истец по встречному иску не отрицал, что ранее между сторонами оформлялись акты на генподрядные услуги, которые были учтены в расчете при подаче иска и зачитывались сторонами в соглашениях о зачете, не оплаченных актов на услуги генподряда на момент рассмотрения иска не имелось.

Обязательств по оплате у ООО "Элетросервис" перед ООО "Ак таш" не возникло ввиду отсутствия подписанных актов на генподрядные услуги.

Суд по своей инициативе, вывел суммы за услуги генподряда несмотря на условия договора, и произвёл зачет, при том, что в отношении ООО "Электросервис" введена процедура банкротства, а проведение судом зачета нарушает очередность удовлетворения требований кредиторов.

Согласно пункту 3.2 договора оплата услуг по ведению генподряда осуществляется субподрядчиком любым способом, не запрещенным действующим законодательством РФ, в течение 30 дней с момента подписания акта выполненных услуг по ведению генподряда.

Из чего следует, что для подтверждения оказания услуг со стороны ответчика по встречному иску в адрес ООО "Электросервис" между сторонами должны быть подписаны Акты выполненных услуг по ведению генподряда.

Суд при вынесении решения в указанной части нарушил нормы процессуального и материального права, принцип "эстоппель"" в указанном случае не применим, отношения между истцом и ответчиком регулируются условиями договора, которые соблюдались ранее. Суд неправильно рассчитал неустойку по встречному иску.

Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Истец надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечил, представил отзыв, в котором отклонил доводы жалобы как необоснованные.

С учетом мнения представителей ответчика и в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя истца.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между истцом и ответчиком 05.08.2015 был заключен договор на проведение субподрядных работ, согласно которому истец (подрядчик) поручает, а ответчик (субподрядчик) принимает на себя обязательства выполнить в соответствии с заданием подрядчика, проектной документацией заказчика и условиями договора работы по электромонтажу внутренних проводных систем на строительном объекте подрядчика "306 квартирный жилой дом N 3 с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по ул. Оренбургский тракт Приволжского района г.Казани с наружными инженерными сетями" (пункт 1.1 договора).

Работы по договору выполняются из материалов подрядчика по сформированной заявке субподрядчика. Сроки выполнения работ с 05.08.2015 по 28.12.2015. Объем и стоимость работ определяются согласно локальным сметным расчетам - приложение N 2 к договору. (пункты 1.3, 1.4, 1.5 договора).

Стоимость договора составляет 63 831 380,33 руб., в т.ч. НДС 18%. (пункт 2.1 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 21.12.2015 к договору).

Стоимость договора формируется из стоимости материалов, оборудования и комплектующих: 48 422 434,13 руб., в т.ч. НДС 18%, которая является ориентировочной, включает в себя все расходы подрядчика на их приобретение и доставку, за исключением расходов на разгрузку на объекте, разгрузку материалов и оборудования на объекте осуществляет субподрядчик за свой счет. Окончательная стоимость материалов и оборудования определяется в ведомости уложенных материалов: стоимости работ по договору - 15 408 946,20 руб. (стоимость работ является фиксированной и изменению в сторону увеличения не подлежит) (пункт 2.2. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 21.12.2015 к договору).

Окончательная стоимость договора определяется на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) на основании справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3). Субподрядчик производит подрядчику оплату за оказание услуг по ведению генподряда по договору в размере 8% от стоимости работ (пункты 2.3, 2.4 договора).

Оплата по договору производится в следующем порядке: подрядчик производит оплату аванса в размере 10 000 000 руб. в течение 10 банковских дней с даты подписания договора; окончательный расчет за фактически выполненные работы производится в течение 30 банковских дней с момента подписания акта выполненных работ (форма КС-2), на основании справки о стоимости выполненных работ (форма КС-2), при условии соблюдения сроков выполнения работ;

1% стоимости выполненных работ оплачивается подрядчиком в течение 30 дней после получения инвестором-застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

1% стоимости выполненных работ оплачивается подрядчиком в течение 30 дней после окончания гарантийного срока, который определен в договоре (пункт 3.1 договора).

Гарантийный срок на эксплуатацию работ составляет 5 лет с момента получения по объекту разрешения на ввод в эксплуатацию (пункт 9.1 договора).

Обеспечение строительства объекта строительными материалами, изделиями, санитарно-техническим, электротехническим и иным оборудованием (далее - материалы) осуществляется подрядчиком, в соответствии с номенклатурой и количеством, согласованными сторонами в заявке субподрядчика. По соглашению сторон поставку строительных материалов для выполнения работ может осуществлять субподрядчик (пункт 6.1 договора).

При завершении производства работ и/или этапа работ, субподрядчик формирует ведомость уложенных материалов (приложение N 5), которая предъявляется вместе с актом выполненных работ по форме КС-2 и является его неотъемлемой частью (пункт 6.11.1. договора). Субподрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца представляет подрядчику результаты выполненных работ: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а также исполнительную документацию, акты на скрытые работы, для освидетельствования и подтверждения субподрядчиком объемов работ. Подрядчик рассматривает и подписывает предъявленный субподрядчиком акт либо предоставляет субподрядчику мотивированный отказ от подписания акта (пункты 8.1, 8.2 договора).

За нарушение сроков выполнения работ подрядчик вправе удержать с субподрядчика пеню в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости невыполненных работ договора, но не более 10% от стоимости работ договора (пункт 11.1 договора).

В случае просрочки субподрядчиком представления подрядчику актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, исполнительной документации на выполненные работы, в том числе актов на скрытые работы, подрядчик вправе предъявить субподрядчику требование по уплате неустойки в размере 1% от стоимости договора за каждый день просрочки (пункт 11.3 договора).

В случае просрочки подрядчиком платежей субподрядчику по договору субподрядчик вправе предъявить подрядчику требования об уплате неустойки в размере 0,02% от сумы задолженности по договору за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора (пункт 11.4. договора).

Дополнительным соглашением N 1 от 21.12.2015 к договору N 275-С от 05.08.2015 локальные ресурсные сметные расчеты N 02-04-01(Д) (автоматика), N 02-06-01(Д) (пожарная сигнализация) признаны утратившими силу. Утверждено приложение N 2.1 к договору - локальный ресурсный сметный расчет N 04-01-02 (наружное освещение).

Сторонами в 2018 году подписаны минусовые локальные ресурсные сметные расчеты на телевидение блок А на сумму 52 562 руб., блок Б на сумму 50 903 руб., блок В на сумму 65 741 руб., блок Г на сумму 128 359 руб., автоматика блок Д на сумму 282 893 руб.

Принимая решение о частичном удовлетворении первоначальных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Сроки выполнения работ установлены пунктом 1.4 договора и составляют с 05.08.2015 по 28.12.2015.

Обеспечение строительства объекта строительными материалами, изделиями, санитарно-техническим, электротехническим и иным оборудованием (далее - материалы) осуществляется подрядчиком, в соответствии с номенклатурой и количеством, согласованными сторонами в заявке субподрядчика. По соглашению сторон поставку строительных материалов для выполнения работ может осуществлять субподрядчик (пункт 6.1 договора).

В случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ подрядчик вправе удержать с субподрядчика неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки (пункт 11.1 договора).

В случае просрочки субподрядчиком представления подрядчику актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, исполнительной документации на выполненные работы, в том числе актов на скрытые работы, подрядчик вправе предъявить субподрядчику требование по уплате неустойки в размере 1% от стоимости договора за каждый день просрочки (пункт 11.3. договора).

Истец заявил к взысканию неустойку в соответствии с пунктом 11.1 договора в размере 6 383 138,03 руб. и в соответствии с пунктом 11.3 договора в размере 17 811 578,30 руб.

Ответчиком в материалы дела представлены заявки субподрядчика на материалы, дата составления которых указана 05.08.2015; универсальные передаточные акты на передачу материалов от подрядчика субподрядчику для выполнения работ по договору. Материалы передавались в 2015, 2016, 2017 годах.

Также представлена исполнительная техническая документация, согласно которой работы выполнялись ответчиком в период с января 2016 года по декабрь 2016 года включительно.

Согласно актам о приемке выполненных по форме КС-2, начало выполнения ответчиком работ с 01.10.2015.

Акты о приемке выполненных по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 27 195 908,80 руб., подписанные сторонами, датированы 30.10.2015, от 15.11.2015, от 30.11.2015, от 31.01.2016, от 15.02.2016, от 29.02.2016, от 30.10.2016, от 15.11.2016, от 20.04.2017, от 20.12.2017, от 31.01.2018, от 31.05.2018.ованному выводу о том, что неисполнение обязательств по своевременному завершению выполнения ответчиком работ по договору напрямую связано с действиями либо бездействием обеих сторон.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника; суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В пункте 81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", разъяснено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

В тоже время суд пришел к выводу об отсутствии оснований для полного освобождения ответчика от ответственности за просрочку выполнения работ.

В силу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалы дела ответчиком не представлено доказательств направления в адрес истца уведомлений о невозможности завершения работ по договору в срок в связи с неисполнением последним встречных обязательств по договору.

С учетом указанных выше обстоятельств суд пришел к обоснованному вводу о наличии оснований для уменьшения размера неустойки по правилам статьи 404 ГК РФ. При этом, исходя из обстоятельств дела, суд первой инстанции признал вину истца и ответчика в нарушении сроков выполнения работ за спорный период, равной и уменьшил размер неустойки за период с 31.01.2016 по 09.11.2018 до 320 850 руб.

Суд правильно указал, что данный размер неустойки компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением обязательств, и является справедливой, достаточной и соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Учитывая обстоятельства дела и руководствуясь статьей 328 ГК РФ, суд исходил из того, что если подрядчик не исполнил свои обязанности по договору, то субподрядчик вправе не приступать к выполнению работ или приостановить их, в связи с чем не считается просрочившим исполнение обязательства по выполнению работ, подрядчик не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Между тем, субподрядчик приступил к выполнению работ на объекте, в том числе и частично их выполнил, что сторонами при рассмотрении дела не оспаривалось и подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 30.10.2015 на сумму 2 179 622, 37 руб., от 30.11.2015 на сумму 2 425 057, 56 руб., от 15.11.2015 на сумму 1 818 595, 76 руб.

То обстоятельство, что заключение Инспекции государственного строительного надзора Республики Татарстан о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов по объекту строительства: "306 квартирный жилой дом N 3 с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по ул.Оренбургский тракт Приволжского района г.Казани с наружными инженерными сетями" выдано 30.12.2016, исполнительная документация ответчика подписана не позднее декабря 2016, свидетельствует о том, что оформление и подписание универсальных передаточных актов на получение материала фактически составлялось после завершения работ ответчиком.

Суд обоснованно не применил статью 333 ГК РФ к неустойке, поскольку ответчиком не представлено доказательств подтверждающих явную несоразмерность заявленной истцом неустойки (пени) последствиям нарушения обязательства.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки соответствии с пунктом 11.3 договора в размере 17 811 578,30 руб.. за просрочку представления субподрядчиком подрядчику актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Исходя из обстоятельств дел судом установлено, что фактически ответчик завершил работы не позднее декабря 2016 года.

Сторонами в материалы дела представлены подписанные акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3: N 1 от 30.10.2015 на сумму 2 179 622, 37 руб., N 2 от 15.11.2015 на сумму 1 818 595, 76 руб., N 3 от 30.11.2015 на сумму 2 425 057, 56 руб., N 4 от 31.01.2016 на сумму 716 199, 45 руб., N 5 от 15.02.2016 на сумму 1 139 474 руб., N 6 от 29.02.2016 на сумму 2 637 957, 39 руб., N 7 от 30.10.2016 на сумму 1 213 201, 57 руб., N 8 от 15.11.2016 на сумму 1 657 101, 94 руб., N 9.1.от 20.04.2017 на сумму 4 096 566, 62 руб., N 9.2 от 20.12.2017 на сумму 4 101 730, 39 руб., N 9.3 от 31.01.2018 на сумму 3 763 342, 84 руб., N 9.4 от 31.05.2018 на сумму 1 447 058, 12 руб. Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 9.1 от 20.04.2017, N 9.2 от 20.12.2017, N 9.3 от 31.01.2018, N 9.4 от 31.05.2018 и акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 к ним подписаны сторонами после завершения выполнения работ ответчиком и получения заключения Инспекции государственного строительного надзора Республики Татарстан.

На основании указанных документов суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о просрочке сдачи ответчиком финансово-отчетной документации о выполненных работах.

Ответчик представил суду письма о направлении в адрес истца актов о приемке выполненных работ датированные от 23.12.2015 N 159, от 28.12.2015 N 174, от 18.03.2016 N 52, от 30.03.2016 N 66, от 23.05.2016 N 111, от 30.05.2016 N 122, от 21.06.2016 N 142, от 20.07.2016 N 164, от 21.07.2016 N 166, от 25.10.2016 N 239, от 03.07.2017 N 54, от 20.04.2017 N 60, от 22.02.2018 N 17, от 16.05.2018 N 108, от 09.06.2018 N 54, от 03.12.2018 N 94.

Однако, в материалы дела ответчиком не представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, приложенные к указанным письмам. В связи с этим суд правильно указал, что невозможно установить количество неподписанных сторонами актов о приемке выполненных работ и их стоимость. Последнее письмо за исх. N 94 о направлении ответчиком в адрес истца актов о приемке выполненных работ датировано входящий датой 04.12.2018 г. вх. N 2107.

Данные обстоятельства подтверждают просрочку направления ответчиком в адрес истца актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ по форме КС-3 и применение ответственности предусмотренной пунктом 11.3 договора субподряда.

Согласно экспертному заключению N 12-20, стоимость фактически выполненных 13 131 584,91 руб., в том числе НДС.

Довод истца по первоначальному иску о том, что стоимость выполненных ответчиком работ подлежит уменьшению, судом первой инстанции обоснованно отклонен, в связи с тем, что минусовые локальные ресурсные сметные расчеты не оформлены дополнительным соглашением.

Истец в ходатайстве об уточнении требований просил суд взыскать с ответчика неустойку по пункту 11.3 из расчета стоимости выполненных работ 12 834 019,91 руб. за период с даты выдачи заключения о соответствии построенного объекта 31.12.2016 по 09.11.2018 - дата направления претензии в размере 1% от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки.

Истец в добровольном порядке снизил сумму неустойки с 87 142 995,12 руб. до 17 811 578,30 руб. - сумма первоначальных исковых требований.

Суд проверив расчет, признал заявленную неустойку в размере 17 811 578,30 руб. чрезмерно завышенной.

Суд правильно указал, что в данном случае чрезмерно высокий процент неустойки и отсутствие у истца каких-либо негативных последствий не обеспечивает принципа защиты нарушенного права, а является неосновательным обогащением.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно применил к неустойке статью 333 ГК РФ, уменьшив размер неустойки в четыре раза с учетом округления суммы, что составило 4 400 000 руб.

Встречные исковые требования судом первой инстанции правомерно удовлетворены частично.

Размер задолженности ООО "Акташ" по оплате выполненных работ в сумме 4 808 946,20 руб. определен из расчета 15 408 946,20 руб. (стоимость работ указанная в пункте 2.2 в редакции дополнительного соглашения) за вычетом оплаченных 10 600 000 руб.

Указанное требование суд признал противоречащим абзацу 3 пункта 3.1 договора субподряда, согласно которому окончательный расчет по договору осуществляется за фактически выполненные объемы работ в течение 30 дней с момента подписания акта выполненных работ по форме КС-2, на основании справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Таким образом, стороны в условиях договора согласовали оплату за фактически выполненные объемы работ.

Согласно заключению эксперта N 12-20, стоимость выполненных ООО "Электросервис" работ составляет 13 131 584,91 руб.

В соответствии с пунктом 3.1 договора 1% стоимости выполненных работ оплачивается по истечении гарантийного срока и составляет 131 315, 84 руб. (13 131 584,91 руб. х 1%), указанная сумма подлежит оплате по истечении гарантийного срока.

Пунктом 2.4 договора установлено, что субподрядчик производит подрядчику оплату за оказание услуг по ведению генподряда по договору в размере 8% от стоимости работ по договору.

Сторонами к подписанным справкам о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 27 195 908, 80 руб. (в т.ч. НДС), из которых общая стоимость выполненных работ составляет 9 896 734,06 руб. были оформлены соглашения о зачете услуг генподряда.

Подписанием соглашений о зачете услуг генподряда истец по встречному исковому заявлению подтвердил их фактическое оказание ответчиком в период действия договора, в связи с чем возражение истца о неоказании услуг является несостоятельным.

Суд правильно указал, что в данном случае к действиям истца по встречному иску применим принцип "эстоппель", согласно которому лицо не вправе ссылаться на какие-либо обстоятельства (заявлять возражения) в рамках гражданско-правового спора, если данные возражения существенно противоречат его предшествующему поведению.

В силу пункта 2 статьи 431.1 ГК РФ сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным, за исключением случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 173, 178 и 179 ГК РФ, а также если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны.

На основании изложенного, суд обоснованно исключил из стоимости работ, выполненных истцом, генподрядные услуги в размере 8% от стоимости выполненных работ.

13 131 584, 91 руб. - 9 896 734,06 руб. = 3 234 850,85 руб. - сумма на которую сторонами не подписано соглашение об оказании услуг генподряда и субподрядчиком не оплачена.

3 234 850,85 руб. х 8% = 258 788,06 руб. - сумма генподрядных услуг, подлежащая вычету из оплаты субподрядчику.

13 131 584,91 руб. - 131 315,84 руб. (1% гарантийный) - 258 788,06 руб. (8% генподряд) - 10 600 000 руб. (оплачено по договору) = 2 141 481,01 руб.

Сумма задолженности ответчика, за выполненные истцом работы по договору, составляет 1 870 697,02 руб.

Расчет неустойки, составленный истцом по встреченному иску проверен судом первой инстанции и признан не корректным, по расчету суда размер неустойки за период с 27.03.2019 по 08.04.2019 составляет 5567,85 руб. (2 141 481,01 руб. х 0,02% х 13).

Требование об оплате стоимости полученных материалов истцом от ответчика и принятых по актам выполненных работ судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения.

Абзацем 3 пункта 3.1 договора предусмотрено, что подрядчик осуществляет оплату субподрядчику за фактически выполненные объемы работ.

В пункте 6.15 договора субподряда сторонами установлено, что в случае не выполнения работ в установленный договором срок и не предоставления материалов в составе актов выполненных работ по форме КС-2, и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, субподрядчик обязан оплатить стоимость материалов путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 дней с момента получения материала.

Исходя из анализа условий договора субподряда N 275-С от 05.08.2015 следует, что у подрядчика отсутствует обязанность оплачивать субподрядчику материал, указанный в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Учитывая принцип свободы договора, закрепленный в статьях 1, 421 ГК РФ, суд правильно указал, что договор субподряда заключался сторонами добровольно, договор недействительным либо не заключенным в судебном порядке не признан.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Учитывая правовую позицию, изложенную в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). При изложении резолютивной части судебного решения суд, присуждая неустойку, указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

На основании изложенного требование о начислении неустойки до момента фактического возврата денежных средств на сумму долга 5567,85 руб. в размере 0,02% начисленную на сумму долга 5567,85 руб. за период с 09.04.2019 по день исполнения судебного акта судом первой инстанции также правомерно признано обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.

Довод ответчика о том, что суд по своей инициативе вывел суммы за услуги генподряда и произвел зачет отклоняется как необоснованный.

Между сторонами были подписаны акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 на сумму 27 195 908, 80 руб. (в т.ч. НДС), из которых 9 896 734, 06 руб. - стоимость выполненных работ.

К указанным документам сторонами были подписаны соглашения о зачете взаимной задолженности по услугам генподряда на сумму 791 738,48 руб.

Суд обоснованно уменьшил стоимость работ субподрядчика на сумму генподрядных услуг.

ООО"Электросервис" оспаривало соглашения о зачете услуг генподряда по спорному договору N 275-С от 05.08.2015 в судебном порядке (дело N 65-34732/2018).

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.08.2019 заявление оставлено без удовлетворения.

Остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают, а направлены на их переоценку, оснований для которой не имеется. Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно, представленные сторонами доказательства исследованы и оценены по правилам статьи 71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 августа 2020 года по делу N А65-40908/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Электросервис" без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Электросервис" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

Т.И. Колодина О.В. Барковская