Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2020 г. N 09АП-61242/20 по делу N А40-34943/2020

г. Москва

09 декабря 2020 г.

Дело N А40-34943/20

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Управление волоконно-оптическими линиями связи на воздушных линиях электропередачи межрегиональных распределительных сетевых компаний"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2020 по делу N А40-34943/20,

по заявлению АО "Управление волоконно-оптическими линиями связи на воздушных линиях электропередачи межрегиональных распределительных сетевых компаний"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ЗАО "Российская корпорация средств связи"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Никитина Р.Б. по доверенности от 24.09.2019;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по доверенности от 04.02.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Управление ВОЛС-ВЛ" (Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (Ответчик, Управление) об оспаривании решения от 25.12.2019 г. N 22/113814/19 по делу N 22/01/11-97/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2020 отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, АО "Управление ВОЛС-ВЛ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителю просит отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 25.12.2019 ФАС России принято решение от 25.12.2019 N 22/113814/19 по делу N 22/01/11-97/2019 (Решение) в отношении ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" (далее - Заявитель, совместно - Компании).

Указанным Решением ФАС России признала Компании нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции) путем заключения и участия в антиконкурентном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Согласно Решению, нарушение антимонопольного законодательства выразилось в заключении ЗАО "РКСС" и Заявителем соглашения о распределении ролей и отказе от конкурентной борьбы при совместном участии в следующих закупках:

Извещение N 31603743132 от 04.06.2016, Способ закупки: Открытый запрос предложений в электронной форме, Заказчик: ПАО "Ленэнерго", Выполнение работ по программе модернизации и расширения системы сбора и передачи информации на подстанции 110 кВ N 26 Выборг-Районная (СМР, поставка);

Извещение N 31603743228 от 05.06.2016, Способ закупки: Открытый конкурс в электронной форме, Заказчик: ПАО "Ленэнерго", Построение инженерной инфраструктуры серверной ОАО "Ленэнерго" на ПС 110кВ N 140 "Рижская";

Извещение: 31603749364 от 07.06.2016, Способ закупки: Открытый запрос цен в электронной форме, Заказчик: ПАО "МРСК Сибири", Приобретение неисключительных прав пользования программным обеспечением "Пирамида 2.0" для нужд ПАО "МРСК Сибири";

Извещение: 31603884506 от 13.07.2016, Способ закупки: Открытый конкурс в электронной форме, Заказчик: ПАО "МОЭСК", Выполнение проектно-изыскательских работ, авторского надзора по "Обеспечению технологического мониторинга и мониторинга безопасности энергообъектов ПАО "МОЭСК" на Чемпионате мира 2018 г.; Передача информации в Ситуационно-аналитический центр;

Извещения: 31604023277 от 23.08.2016, Способ закупки: Открытый конкурс в электронной форме, Заказчик: ПАО "Россети", Проектирование и создание первой очереди интегрированной информационно-аналитической системы ситуационного управления ПАО "Россети";

Извещения: 31604269983 от 25.11.2016, Способ закупки: Открытый конкурс в электронной форме, Заказчик: ПАО "Ленэнерго", Создание Комплексной системы информационной безопасности энергообъектов ПАО "Ленэнерго";

Извещение: 31705807230 от 29.11.2017, Способ закупки: Открытый запрос предложений в электронной форме, Заказчик: ПАО "Россети", Выполнение работ по созданию автоматизированной системы сбора и агрегации бухгалтерской и налоговой отчетности группы компаний "Россети".

Согласно позиции антимонопольного органа, вменяемое антиконкурентное соглашение было достигнуто Компаниями до даты публикации извещения по первой из закупок (до 04.06.2016) и действовало до даты заключения договора по последней из закупок (по 29.12.2017).

Полагая вышеуказанное решение незаконным, Заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований, суд согласился с доводами ответчика, пришел к выводу, что оспариваемое решение принято с соблюдением норм действующего законодательства Российской Федерации, в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа и потому не подлежит признанию незаконным в судебном порядке на основании части 2 статьи 211 АПК РФ.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции, антимонопольным органом вопреки доводам апелляционной жалобы заявителя, установлен ряд консолидированных действий обществ, свидетельствующих о нацеленности поддержания цены на торгах, ввиду чего оснований для удовлетворения требований заявителя не имеется.

Материалами дела установлено, по результатам проведенной внеплановой проверки ЗАО "РКСС" ФАС России была обнаружена переписка между Обществом и ЗАО "РКСС", содержащая соглашение между указанными лицами о распределении ролей и отказе от конкурентной борьбы при совместном участии в торгах для нужд ПАО "Ленэнерго". Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела N 22/01/11-97/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям, запрещаются.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

При этом для определения факта наличия антиконкурентных соглашений суд должен оценить полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе. На необходимость такого подхода к оценке доказательств указал Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 31.10.2017 по делу N А40-213 567/2016.

В ходе рассмотрении дела N 22/01/11-97/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность следующих доказательств, подтверждающих заключение и реализацию ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах по извещениям NN 31603743132, 31603743228, 31604023277,31604269983, 31603749364, 31603884506, 31705807230: электронная переписка между конкурентами, в рамках которой определен порядок участия Общества и ЗАО "РКСС" в торгах.

Электронная переписка, определяющая порядок участия ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ", велась между сотрудниками ЗАО "РКСС", ЗАО "ГОЛЛАРД" (учредитель ЗАО "РКСС" с долей в уставном капитале 74.9%) и АО "Управление ВОЛС-ВЛ". Принадлежность участников переписки к ЗАО "РКСС" и Обществу подтверждается приказами о приеме на работу и штатной расстановкой/штатным расписанием указанных хозяйствующих субъектов.

Содержание переписки между указанными хозяйствующими субъектами явственно свидетельствует о предварительном сговоре о совместном участии и единообразном поведении в вышеуказанных торгах: минимальное снижение начальной максимальной цены договора (далее - НМЦД); реализация ЗАО "РКСС" и Обществом модели поведения, выраженной в отказе от конкурентной борьбы в целях обеспечения победы определенному участнику; заключение договоров субподряда между ЗАО "РКСС" и Обществом по результатам совместного участия в закупках. Проигравшие компании привлекались в качестве субподрядчиков для выполнения работ по предмету договора; заявление ЗАО "РКСС" о заключении антиконкурентного соглашения и дополнения к нему.

Таким образом, ФАС России было обосновано установлено, что между ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" было заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, об отказе от конкурентной борьбы при совместном участии в торгах по извещениям NN 31603743132, 31603743228, 31604023277, 31604269983, 31603749364, 31603884506, 31705807230.

В отношении довода Заявителя об истечении срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции суд отмечает следующее.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Вместе с тем заключение и реализация антиконкурентного соглашения является длящимся нарушением, что также подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.10.2019 N 306-ЭС19-19427 по делу N А72-17651/2018.

Как следует из пункта 1 резолютивной части Решения ФАС России, нарушение антимонопольного законодательства выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении.

Заключенное ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" соглашение носило длящийся характер в виду идентичности модели поведения его участников во всех вышеуказанных торгах, выразившейся в отказе от конкурентной борьбы при совместном участии в торгах, наличия минимального снижения НМЦД, обусловленности участия в соглашении личным интересом каждого участника соглашения, систематической электронной перепиской между конкурентами, а также письменным признанием ЗАО "РКСС" о заключении антиконкурентного соглашения между ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" при участии в торгах по извещениям NN 31603743132, 31603743228, 31604023277, 31604269983, 31603749364,31603884506, 31705807230.

Таким образом, заключенное соглашение охватывало все вышеуказанные торги, что в свою очередь свидетельствует о том, что окончание совершения нарушения произошло не ранее 29.12.2017 - дата заключения договора по результатам последних торгов (извещение N 31705807230).

Более того, вопреки доводам Заявителя, такой подход антимонопольного органа не противоречит практике применения антимонопольного законодательства.

Так, согласно решению ФАС России от 15.02.2019 по делу N 1-11-113/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства факт заключения и реализации антиконкурентного соглашения был установлен, в том числе, в отношении торгов, с момента заключения договоров по которым истек трехлетний срок.

Вместе с тем, указанное решение антимонопольного органа в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу N А40-64541/2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2020, было признано законным. Указанный подход был также применен в решении ФАС России от 13.06.2018 по делу N 1-11-123/00-22-17 о нарушении антимонопольного законодательства, которое также было признано законным решением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2020 по делу N А40-144066/2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2020.

В отношении довода Заявителя об отсутствии доказательств реализации антиконкурентного соглашения при участии в торгах по извещению N 31604269983 суд отмечает следующее.

При участии в торгах по извещению N 31604269983 ценовое предложение АО "Управление ВОЛС-ВЛ" составило 110 240 585,75 рублей со снижением НМЦД на 0,13%. В результате проведения процедуры переторжки ценовое предложение АО "Управление ВОЛС-ВЛ" составило 110 240 585,75, что подтверждается протоколом заседания конкурсной комиссии по рассмотрению, оценке поступивших заявок и подведению итогов открытого конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ: -Создание Комплексной системы информационной безопасности энергообъектов ПАО "Ленэнерго" N ОК-16/192 РС-5 от 28.12.2016.

Таким образом, по результатам подведения итогов открытого конкурса по извещению N 31604269983 ценовое предложение АО "Управление ВОЛС-ВЛ" было подано с минимальным снижением, составившим 0,13% от НМЦД.

Более того, довод Заявителя о том, что сообщение, отправленное сотрудником Общества, содержащее лишь ссылку на извещение о проведении торгов, не может служить доказательством заключения антиконкурентного соглашения, является несостоятельным, поскольку Заявитель необоснованно не учитывает совокупность доказательств, в том числе, предыдущую переписку между сотрудниками ЗАО "РКСС" и Общества, а также последующую переписку между сотрудниками ЗАО "РКСС", из содержания которой явственно следует, что между ЗАО "РКСС" и Общество ранее было достигнуто соглашение о совместном поведении при участии в торгах, в том числе в рамках торгов по извещению N 31604269983.

В отношении довода Заявителя об отсутствии доказательств реализации антиконкурентного соглашения при участии в торгах по извещению N 31705807230 суд отмечает следующее.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в ФАС России поступило письмо ЗАО "РКСС", содержащее признание о заключении антиконкурентного соглашения, к которому, в том числе, была приложена переписка между сотрудниками ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ", относящаяся к порядку совместного участия в торгах по извещению N 31705807230. Вопреки доводам Заявителя, указанная переписка представлена в электронном виде, который позволяет достоверно определить свойства файла, а также фактического отправителя и получателя электронного письма.

Вместе с тем Закон о защите конкуренции не ограничивает возможность получения доказательств нарушения антимонопольного законодательства только в ходе проведения проверки, что напрямую следует из положений части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции.

Необходимо также отметить несостоятельность доводов Заявителя о недостоверности признания ЗАО "РКСС" лишь на том основании, что таким образом ЗАО "РКСС" будет освобождено от административной ответственности. Такая позиция Заявителя приводила бы к тому, что любое признание одного из участников антиконкурентного соглашения являлось бы недостоверным, поскольку оно является основанием для освобождения от административной ответственности. Однако достоверность признания ЗАО "РКСС" в рамках данного дела подтверждается иными доказательствами заключения и реализации антиконкурентного соглашения как предоставленных непосредственно ЗАО "РКСС", так и собранными антимонопольным органом в ходе проведения внеплановой проверки и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из вышеизложенного следует, что оспариваемое решение законно и обосновано.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявлений.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.09.2020 по делу N А40-34943/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин