Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 г. N 15АП-11394/19 по делу N А53-34167/2018

город Ростов-на-Дону

11 декабря 2020 г.

дело N А53-34167/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чекуновой А.Т.

при участии:

от истца: представитель Изварин В.В. по доверенности от 01.07.2020,

от ответчика: представители Пикин С.В. по доверенности от 20.08.2020, Кочергина Е.В. по доверенности от 20.08.2020,

от третьих лиц: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецэнерготехника"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2019 по делу N А53-34167/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью УК "Желдорстрой"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Спецэнерготехника" (ИНН 7718801440, ОГРН 1107746254637)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "РостМонолитСтрой"; ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию объектов ядерной медицины" Федерального медико-биологического агентства" о взыскании задолженности

и по встречному иску о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью УК "Желдорстрой" (далее - ООО УК "Желдорстрой") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спецэнерготехника" (далее - ООО "Спецэнерготехника") о взыскании 14168158,7 руб. задолженности по договору подряда от 12.02.2018 N 1802/01.

Определением от 04.02.2019 судом принят встречный иск ООО "Спецэнерготехника" к ООО УК "Желдорстрой" о взыскании 9 178 259,10 руб. убытков.

Определением от 26.02.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "РостМонолитСтрой".

Ходатайство истца о назначении судебной экспертизы по делу отклонено судом, поскольку проведение экспертизы выполненных истцом работ невозможно в связи с завершением работ иными подрядчиками.

Решением от 22.05.2019 первоначальный иск удовлетворен. С ООО "Спецэнерготехника" в пользу ООО УК "Желдорстрой" взыскано 14 168 158,70 руб. задолженности. С ООО "Спецэнерготехника" в доход федерального бюджета взыскано 93841 руб. государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Спецэнерготехника" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 22.05.2019, отказать в удовлетворении ООО УК "Желдорстрой" о взыскании 14168158,7 руб. задолженности, удовлетворить встречный иск.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции не учтено, что работы обществом с ограниченной ответственностью УК "Желдорстрой" выполнялись на объекте до мая 2018, всего работ данным подрядчиком выполнено на сумму 19 059 815 рублей 31 коп., по этим работам подписаны двусторонние акты формы КС-2 и данные работы полностью оплачены ООО "Спецэнерготехника". С мая 2018 года работы приостановлены, указанный субподрядчик был удален со стройплощадки, заявленные в иске по настоящему делу работы по односторонним актам фактически не выполнялись и были завершены иными субподрядчиками и самим подрядчиком. Исполнительная документация представлена только по не спорным работам по двусторонним актам КС-2 N 1 от 25.04.2018, N 2 от 25.04.2018, N 3 от 25.04.2018, которые уже оплачены ответчиком на сумму 19 059 815 рублей 31 коп. Отсутствие исполнительной документации по односторонним актам КС-2 N 4 от 31.05.2018, N N 5,6,7 от 06.07.2018, N 8 от 06.07.2018 свидетельствует об отсутствии факта выполнения работ. Кроме того, согласно данным журнала работ на объекте (запись N 58 от 08.05.2018) с 09.05.2018 г. по 04.06.2018 работы на строительной площадке истцом не проводились, соответственно, акты КС-2 N 5, 6, 7, 8 содержат недостоверные сведения. Суд первой инстанции, принимая решение о взыскании стоимости выполненных работ по односторонним актам, не учел условия договора подряда, не исследовал обстоятельства безусловной необходимости выполнения заявленных дополнительных работ, работ по возведению временных зданий и сооружений, а также неверно примененных коэффициентах.

Определением апелляционной инстанции от 25.10.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Специализированному частному учреждению Ростовский центр судебных экспертиз (СЧУ "РЦСЭ"). На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: 1) Определить объем и стоимость фактически выполненных с надлежащим качеством работ ООО "УК "Желдорстрой" на основании имеющейся сметной документации, с применением согласованных сторонами и необходимых временных зданий и сооружений, а также применяемых коэффициентов по условиям договора подряда N 1802/01 от 12.02.2018 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: Медико-санитарная часть N 5 ФГБУЗ "Новороссийский клинический центр Федерального медико-биологического агентства" (г. Волгодонск, Ростовская область) по представленным ООО "УК "Желдорстрой" актам формы КС-2, КС-3, в том числе по односторонним актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3 за N 4 от 31.05.2018, NN 5, 6, 7, 8 от 06.07.2018?

Представитель ООО "УК "Желдорстрой" в своих пояснениях указал, что действительно по результатам судебной экспертизы работы по двум актам формы КС-2 N 4 посчитаны экспертами дважды, просил взыскать стоимость заявленным в иске работ за минусом одного из задублированных актов формы КС-2 N 4.

В целях полного выяснения обстоятельств по делу и факта выполнения (не выполнения) работ определенными подрядчиками (субподрядчиками), определением от 07.09.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию объектов ядерной медицины" Федерального медико-биологического агентства" (ИНН 7734036532, ОГРН 1037739158896; почтовый адрес: 123098, г. Москва, ул. Живописная, 46) (далее - центр ядерной медицины).

В судебном заседании апелляционной инстанции 05.10.2020 были опрошены эксперты Ефремова Дарья Владимировна, Плотникова Лина Михайловна и Сиротина Анастасия Игоревна, которые дали устные пояснения по вопросам, сформулированным сторонами, а также по вопросам суда.

По результатам опроса экспертов, не осуществивших натурное исследование строительного объекта, суд истребовал от ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию объектов ядерной медицины" Федерального медико-биологического агентства" правовую позицию относительно фактического выполнения (не выполнения) на объекте: Медико-санитарная часть N 5 ФГБУЗ "Новороссийский клинический центр Федерального медико-биологического агентства" (г. Волгодонск, Ростовская область) видов работ подрядчиками и субподрядчиками, которые приведены в спорных односторонних актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 за N 4 от 31.05.2018, NN 5, 6, 7, 8 от 06.07.2018, а также представить информацию о том, какая подрядная организация после удаления со строительной площадки ООО "Спецэнерготехника" и его субподрядчиков завершала работы на указанном объекте с приложением договора подряда с информацией фиксировались (отграничивались) ли объемы и виды работ после удаления предыдущего подрядчика и нового подрядчика, который завершал строительство спорного объекта, если такой акт отграничения работ имеется представить его в материалы настоящего дела. Суд предложил представить информацию о не спорных объемах и видах работ на объекте, которые оплачены заказчиком и по которым не имеется претензий, а также представить информацию о виде объем и наименовании работ, по которым взыскан с общества с ограниченной ответственностью "Спецэнерготехника" неотработанный аванс по договору подряда N ФЦ275 от 28.12.2017 в рамках вступивших в законную силу судебных актов по делу NА40-342452/2019 с соотнесением указанных работ по отношению к спорному договору подряда от 12.02.2018 N 1802/01.

Из представленной в суд правовой позиции ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию объектов ядерной медицины" ФМБА России от 26.11.2020 (документы размещены на электронном сервисе "Картотека арбитражных дел", дата размещения: 27.11.2020 11:15 МСК) следует, что между ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию объектов ядерной медицины" ФМБА России (заказчик) и ООО "Спецэнерготехника" (подрядчик) 28.12.2017 заключен договор подряда N ФЦ275 на выполнение работ по объекту "Строительство объекта (включая проектно-изыскательские работы медико-санитарная часть N5" Федерального государственного бюджетного учреждения "Новороссийский клинический центр Федерального медико-биологического агентства" (г. Волгодонск, Ростовская область) (далее - Объект). Согласно условиям п. 3.2. договора заказчик оплатил подрядчику аванс в размере 33 195 291 рублей: платежным поручением от 22.02.2018 N 444 на сумму 5 000 000 рублей; платежным поручением от 05.03.2018 N 654 на сумму 28 195 291 рублей. Договор расторгнут заказчиком в одностороннем порядке письмом от 26.09.2019 N 55/782 в связи с невыполнением ООО "СЭТ" принятых на себя обязательств. Всего подрядчик выполнил работы по договору на сумму 29 147 174,67 рублей, которые были приняты заказчиком следующими актами: 1) КС-3 от 04.06.2018 г. N 1 на сумму 22 609 508,06 рублей, в том числе НДС и входящим в ее состав: КС-2 от 04.06.2018 г. N 1-01-01 (валка деревьев; корчевка кустарников) на сумму 70 755,15 рублей; КС-2 от 04.06.2018 N 1-06-01-05 (земляные работы; демонтаж сетей канализации; демонтаж тепловых сетей) на сумму 407 934, 61 рублей; КС-2 от 04.06.2018 N 1-02-01 (демонтаж: разборка зданий методом обрушения) на сумму 22 130 818,30 рублей. 2) КС-3 от 08.08.2018 N 2 на сумму 5 892 556,56 рублей, в том числе НДС и входящим в ее состав: КС-2 от 08.08.2018 N 3-02-02-01 (демонтаж: разборка зданий методом обрушения) на сумму 5 875 565,74 рублей; КС-2 от 08.08.2018 N 2-06-01-05 (засыпка траншей и котлованов) на сумму 16 990,82 рублей; 3) КС-3 от 13.08.2018 N 3 на сумму 645 110,05 рублей, в том числе НДС и входящим в ее состав: акт от 13.08.2018 N 17 о компенсации расходов на утилизацию и захоронение ТБО на сумму 236 032,25 рублей; акт от 13.08.2018 N 16 о компенсации расходов на утилизацию и захоронение ТБО на сумму 409 077,80 рублей. Все работы, выполненные подрядчиком и принятые заказчиком оплачены в полном объеме: платежным поручением от 18.06.2018 N 1770 на сумму 20 348 557,25 рублей оплачены работы, входящие в КС-3 от 04.06.2018 N 1 на сумму 22 609 508,06 рублей за минусом 10% в счет частичного погашения аванса (п. 3.2 договора); платежным поручением от 20.08.2018 N 2472 на сумму 5 238 789,90 рублей, оплачены работы, входящие в КС-3 от 08.08.2018 N 2 на сумму 5 892 556,56 рублей за минусом 10% в счет частичного погашения аванса (п. 3.2 договора); платежным поручением от 20.08.2018 N 2473 на сумму 645 110,05 рублей, оплачена компенсация расходов, произведенных ответчиком, включенных в КС-3 от 13.08.2018 N 3 на сумму 645 110,05 рублей. В марте 2019 года, в связи с невозможностью выполнения работ подрядчиком в полном объеме, стороны пришли к соглашению уменьшить цену договора, которая согласно дополнительному соглашению N 4 от 27.03.2019 составляет 59 427 748 рублей, в том числе НДС, из которых: 29 147 174,67 рублей сумма выполненных подрядчиком, принятых и оплаченных заказчиком работ, согласно подписанным сторонами актам выполненных работ; 30 280 573,53 рублей, в том числе НДС - сумма неотработанного аванса на дату подписания дополнительного соглашения N 4 от 27.03.2019 к договору. Объем и стоимость выполненных по договору работ определены в первичной документации по договору, а именно: актами выполненных работ и справками о стоимости работ и затрат на общую сумму 29 147 174,67 рублей, подписанными сторонами со ссылкой на договор. При этом объем и стоимость работ по договору, согласно п. 3.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 4 определены сметными расчетами, являющимися Приложениями N 2.1-2.8 к дополнительному соглашению N 4 к договору и составляет 59 427 748, 20 рублей. Указанные сметные расчеты содержат уже выполненные, принятые и оплаченные объемы работ на сумму 29 147 174,67 рублей и объемы подлежащие выполнению на сумму 30 280 573,53 рублей (сумма неотработанного аванса), которые подлежат оплате согласно п. 3.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 4 путем зачета встречных взаимных требований на сумму оплаченного аванса по договору. Таким образом, согласно ст.ст. 701, 711, 746, 743 ГК РФ и условиям договора в момент подписания дополнительного соглашения N 4 от 27.03.2019 к договору сторонами урегулированы все споры, связанные с определением объемов работ по договору. Подрядчик после подписания дополнительного соглашения N 4 так и не приступил к выполнению работ, не направлял в адрес заказчика акты выполненных работ. Все работы, выполненные ООО УК "Желдорстрой" (субподрядчик), подлежащие приемке и оплате, были приняты подрядчиком по актам выполненных работ КС-2 NN 1-3 от 25 апреля 2018 года. После чего, субподрядчик выполнение работ на Объекте прекратил и убыл с Объекта. Какие-либо иные работы на объекте помимо перечисленных в актах КС-2 NN 1-3 от 25 апреля 2018 года, субподрядчик не выполнял, о чем свидетельствуют подписанные акты выполненных работ между заказчиком и подрядчиком. Представители заказчика находились во время строительства на Объекте и подтверждают, что с начала мая 2018 года сотрудники ООО УК "Желдорстрой" на территории объекта отсутствовали, заявки на выдачу пропусков на въезд строительной техники от данного субподрядчика не подавались. Работы по одностороннему акту КС-2 N 4 от 31.05.2018, N 3-02-02-01 "Демонтаж здания", являющегося предметом спора, не могли быть выполнены субподрядчиком, поскольку были выполнены ООО "СЭТ" в июле 2018 года и приняты заказчиком по акту КС -2 от 08.08.2018 с иными выполненными работами. В данный период времени ООО УК "Желдорстрой" деятельности на Объекте не осуществляло. По факту выполнения временных зданий и сооружений, указанных в односторонних актах: КС-2 N 5, 6, 7 от 06.07.2018, заказчик сообщил, что временные здания и сооружения не подлежат приемке и оплате на следующих основаниях. Согласно ГСН 81-05-01-2001 (сборник сметных норм на строительство временных зданий и сооружений) работы, указанные в данных актах относятся к нетитульным временным зданиям и сооружениям (приложение N 3 к ГСН 81-05-01-2001. Работы по устройству нетитульных временных зданий и сооружений, указанные в данных актах, отдельно не входят в сметные расчеты, а учтены в составе норм накладных расходов (в расценках) и не подлежат приемке и оплате по отдельным актам выполненных работ. Согласно п. 1.4. ГСН 81-05-01-2001 затраты по возведению, сборке, разборке, амортизации, текущему ремонту и перемещению нетитульных временных зданий и сооружений (для обеспечения нужд отдельных объектов) предусматриваются в составе норм накладных расходов на строительные и монтажные работы и дополнительно не оплачиваются. Таким образом, подрядчик и/или субподрядчик несут затраты на возведение нетитульных временных зданий и сооружений самостоятельно, компенсируя их при сдаче выполненных работ в составе накладных расходов, которые предусмотрены в локальных сметных расчетах. В составе актов выполненных работ на общую сумму 29 147 174,67 рублей заказчик оплатил подрядчику накладные расходы, рассчитанные в соответствии с ФЕР (Федеральные единичные расценки), согласно согласованным сторонами сметным расчетам. Соответственно, требования субподрядчика о дополнительной оплате накладных расходов необоснованно. Устройство временных дорог, согласно проектной документации, выполняются из новых плит марки 1П30.18, что подтверждается сметным расчетом N08-01-01. Однако до подписания дополнительного соглашения N 4 от 27.03.2019 подрядчик при составлении КС-2 от 06.07.2018 N 6 применил бывшие в употреблении плиты ненадлежащего качества, что подтверждается подрядчиком так же и в письме от 13.08.2018 N 18/08-05. Письмом от 22.02.2019 N 55/175 заказчик сообщал подрядчику о невозможности приемки временных дорог, выполненных из бывшего в употреблении материала ненадлежащего качества. Подписав дополнительное соглашение N 4 от 27.03.2019 к договору, стороны урегулировали спор, относительно выполняемых подрядчиком объемов работ по устройству временных дорог на сумму 755 115,27 рублей из новых железобетонных плит, однако и этот объем не был выполнен подрядчиком в соответствии с требованиями договора и проектной документации. В связи отсутствием устранения недостатков работ ООО "СЭТ", работы по устройству временной дороги (титульные по отдельным КС-2) и остальные ВЗиС (нетитульные) выполнила иная организация, осуществлявшая строительство Объекта после расторжения договора подряда N ФЦ275 от 28.12.2018, а именно ООО "ПрогресСтрой" по договору от 27.03.2019 N ФЦ395, заключенному после подписания дополнительного соглашения N 4 к договору между заказчиком и подрядчиком. Далее с ООО "ПрогресСтрой" был заключен договор от 17.07.2019 NФЦ454. Дополнительные работы, предъявленные субподрядчиком по односторонним актам КС-2 - 8 (8) от 06.07.2018, в том числе земляные работы: разборка тепловой изоляции из плит, сегментов и скорлуп, демонтаж цементных стяжек, разборка монолитных перекрытий и иных, указанных в актах, по факту на Объекте ни подрядчиком, ни привлеченными им субподрядчиками, не выполнялись. Работы по демонтажу цементных стяжек не предусмотрены ни проектно-сметной документацией, ни договором. Указанные в актах дополнительные работы не предъявлялись к освидетельствованию ни заказчику, ни строительному контролю, заказчиком выполнение дополнительных работ не согласовывалось, дополнительные работы заказчиком не принимались и оплате не подлежат, согласно ст. ст. 743 ГК РФ. На основании вышеизложенного, ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию объектов ядерной медицины" Федерального медико-биологического агентства" считает, что работы, указанные ООО УК "Желдорстрой" в односторонних актах КС-2 N 4 от 31.05.2018, NN 5, 6, 7, 8 (8) от 06.07.2018 оплате не подлежат.

Определением от 27.11.2020 произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Баранову Ю.И. в связи с болезнью судьи Ереминой О.А.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

В судебное заседание третьи лица явку представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов". В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ответчика поступили возражения на дополнительный отзыв истца, которые приобщены судом к материалам дела.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, дали пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв в судебном заседании до 07.12.2020 до 14 час. 00 мин.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда 07.12.2020 в 14 час. 03 мин. с участием тех же представителей истца и ответчика, которые поддержали занимаемые правовые позиции.

Представитель истца представил новое доказательство в виде договора подряда от 14.03.2018 с ООО "Ростмонолитстрой", которое оценено судом как дополнительное доказательство, не подлежащее приобщению к делу ввиду отсутствия уважительности причин его не приобщения в суде первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию объектов ядерной медицины" ФМБА России (заказчик) и ООО "Спецэнерготехника" (подрядчик) в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ по итогам открытого запроса предложений в электронной форме N 31705934926 от 22.11.2017 заключен договор подряда N ФЦ275 от 28.12.2017 на выполнение работ по объекту "Строительство объекта (включая проектно-изыскательские работы медико-санитарная часть N 5" федерального государственного бюджетного учреждения "Новороссийский клинический центр Федерального медико-биологического агентства" (г. Волгодонск, Ростовская область).

В свою очередь, между ООО "Спецэнерготехника" (подрядчик) и ООО УК "Желдорстрой" (субподрядчик) заключен договор подряда от 12.02.2018 N 1802/01, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы "Строительство объекта "Медико-санитарная часть N 5" ФГБУЗ "Новороссийский клинический центр ФМБА" (г. Волгодонск, Ростовская область, улица Гагарина, 34).

Цена работ по договору N 1801/01 составляет 290 000 000 руб. (п. 3.1 договора). Цена является твердой и изменению не подлежит, за исключением установленных законом случаев.

Оплата выполненных работ производится в течение 60 календарных дней с момента подписания сторонами актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, и получения оригиналов счетов и счетов-фактур (п. 3.2 договора).

Как указывает истец, оплата работ произведена ответчиком по двусторонним актам формы КС-2 за N N 1,2,3 от 25.04.2018 на сумму 19 059 815,31 руб., задолженность, по мнению истца по односторонним актам N 4 от 31.05.2018, NN 5, 6, 7, 8 от 06.07.2018 составила 14 168 158,7 руб.

В связи с неоплатой выполненных работ, истец направил ответчику претензию с требованием об оплате долга, которая была оставлена без ответа.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском.

Также в рамках настоящего дела ответчиком подано встречное исковое заявление о взыскании 9 178 259,1 руб. убытков, понесенных им в связи с ненадлежащим исполнением ООО УК "Желдорстрой" обязанностей по договору подряда от 12.02.2018 N 1802/01.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования по взысканию долга по односторонним актам по форме КС-2 за N 4 от 31.05.2018, NN 5, 6, 7, 8 от 06.07.201,8 суд посчитал, что данные работы выполнены и подлежат оплате.

Между тем, по мнению апелляционной коллегии, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В рассматриваемом случае, между сторонами возник спор об объемах и качестве выполненных истцом основных работ, дополнительных работ, а также работ выполненных иными подрядчиками с мая 2018 без отграничения от работ истца.

По результатам проведенной по настоящему делу экспертизы установлено, что эксперты согласно представленному исследованию не были допущены на режимный объект, поскольку работы на объекте уже завершены иными подрядчиками, возможность натурного исследования и отграничения работ отсутствует. Осмотр объекта, а также проведение натуральных, визуальных и инструментальных исследований не проводились. Эксперты лишь арифметическим путем простого сложения исчислили сумму работ по представленным истцом односторонним актам, что не отражает факт реального выполнения этих работ на объекте указанным субподрядчиком.

Судом апелляционной инстанции установлено и это не оспаривается сторонами настоящего спора, что экспертами дважды ошибочно задублирован и просуммирован акт формы КС-2 за N 4 на одни и те же работы (на сумму 1 411 600 руб. 37 коп. и на сумму 1 423 321 руб. 82 коп.). Экспертами не учтено, что акт формы КС-2 N 4 от 31.05.2018 на сумму 1 411 600 руб. 37 коп. был изначально самим истцом исключен из числа доказательств по делу.

По мнению апелляционного суда, приостанавливая работы и покидая площадку в начале мая 2018, субподрядчик как профессионал должен был своевременно поставить вопрос перед своим заказчиком или перед представителем государственного заказчика о создании комиссии по приемке неоконченных работ на объекте с целью их последующего отграничения от работ иных подрядчиков, допущенных на объект.

Так, пунктом 5.1.28 договора подряда N 1802/01 от 12.02.2018 предусмотрено, что субподрядчиком в тех случаях, когда по отдельным видам работ, подлежащим закрытию, должны были быть составлены акты промежуточной приемки, субподрядчик обязан уведомить подрядчика и организацию, осуществляющую технический надзор (строительный контроль) о необходимости проведения приемки скрытых работ заблаговременно, не позднее, чем за 2 (два) рабочих дня до начала проведения приемки.

Из материалов дела не следует, что подрядчик своевременно с мая 2018 года инициировал процесс фиксирования неоконченных работ на спорном объекте, а соответственно, несет профессиональный риск несовершения в срок определенных действий, в том числе предусмотренных условиями договора подряда.

В пункте 5.1.27 предусмотрено, что субподрядчик обязан обеспечить возведение временных сооружений, прокладку и подключение коммуникаций, а по окончании работ осуществить их демонтаж и вывоз с объекта до момента сдачи подрядчику результата работ.

Заявленные к оплате по одностороннему акту временные сооружения не подлежат оплате, поскольку их оплата не предусмотрена пунктом 5.1.27 договора подряда, а доказательств наличия препятствий для их своевременного демонтажа в дело не представлено.

Кроме того, работы по устройству нетитульных временных зданий и сооружений, указанные в данных актах, отдельно не входят в сметные расчеты, а учитывались в составе норм накладных расходов (в расценках) и не подлежат приемке и оплате по отдельным актам выполненных работ.

Согласно п. 1.4. ГСН 81-05-01-2001 затраты по возведению, сборке, разборке, амортизации, текущему ремонту и перемещению нетитульных временных зданий и сооружений (для обеспечения нужд отдельных объектов) предусматриваются в составе норм накладных расходов на строительные и монтажные работы и дополнительно не оплачиваются. Таким образом, субподрядчик несет затраты на возведение нетитульных временных зданий и сооружений самостоятельно, компенсируя их при сдаче выполненных работ в составе накладных расходов, которые предусмотрены в локальных сметных расчетах.

Таким образом, требования субподрядчика о дополнительной оплате накладных расходов, сверх оплаченных по актам N N 1,2,3, необоснованно.

Кроме того, устройство временных дорог, согласно проектной документации, предусматривалось из новых плит марки 1П30.18, что подтверждается сметным расчетом N 08-01-01.

Однако на объекте, как указывает государственный заказчик, были уложены бывшие в употреблении плиты ненадлежащего качества.

Факт ненадлежащего выполнения работ по устройству временных сооружений подтверждается предписанием Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору Северо-Кавказского управления N 959-145-25-18 от 02.11.2018 (л.д. 66, т.3), а также предписанием ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию ядерной медицины ФМБА России" от 14.11.2018 (л.д. 63-65, т.3)

Так, предписанием Ростехнадзора установлены следующие нарушения, которые необходимо устранить до 14.12.2018: не выполнена прокладка временных дорог внутри строительной площадки, месторасположение бытовок не соответствует проекту организации строительства, ограждение строительной площадки выполнено с отклонениями от проектной документации, а именно применен профлист на металлических стойках (по проекту сетчатое ограждение в рамном исполнении на фундамента из блоков), не выполнены временные площадки складирования материалов, изделий и конструкций из щебня, допущено захламление площадки строительства строительным мусором.

Как установлено судом и подтверждается заказчиком (центром ядерной медицины), в связи отсутствием доказательств устранения этих недостатков работ, работы по устройству временной дороги (титульные по отдельным КС-2) и остальные ВЗиС (нетитульные) выполнила иная организация, осуществлявшая строительство Объекта после расторжения договора подряда N ФЦ275 от 28.12.2018, а именно ООО "ПрогресСтрой" по договору от 27.03.2019 N ФЦ395, заключенному после подписания дополнительного соглашения N 4 к договору между заказчиком и подрядчиком. Далее с ООО "ПрогресСтрой" был заключен договор от 17.07.2019 NФЦ454.

Предъявленные к оплате дополнительные работы по одностороннему акту КС-2 N 8 также не подлежат оплате в силу следующего.

Договор подряда, заключенный между сторонами, прямо предусматривает, что цена договора является твердой (п.3.1. договора). Дополнительное соглашение об изменении объемов работ и цены не заключалось. Дополнительные работы не согласованы сторонами в установленном в договоре подряда порядке.

Пункт 10.8 договора подряда устанавливает, что любые изменения и дополнения к договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами. На дополнительные работы, указанные в акте N 8 от 06.07.2018, ППР не разрабатывался и не утверждался подрядчиком.

Довод истца о том, что согласование выполнения работ по акту N 8 от 06.07.2018 подтверждается актом на дополнительные работы от 02.04.2018, подписанным ответчиком, является несостоятельным, поскольку, как указано выше, ППР на дополнительные работы не разрабатывался, стоимость работ не была согласована сторонами, дополнительное соглашение к договору не заключалось.

Кроме того, по мнению апелляционной инстанции, указанный акт от 02.04.2018 (л.д. 7) является обычным техническим документом, так как подписан главным специалистом Смирновым С.В., в то время как в указанный период руководителем ответчика являлся Назаренко Д.В., доказательств того, что руководитель ответчика уполномочивал указанное лицо на выявление к производству указанных в нем работ или одобрение на их оплату в деле не имеется.

Подрядчик, являясь профессиональным участником в сфере строительства, ознакомившись с условиями договора и проектно-сметной документацией к договору, не мог не осознавать последствия выполнения им дополнительных работ, которые не были включены в цену договора и проектно-сметную документацию.

В силу ст. 2 ГК РФ неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в хозяйственной деятельности, являются предпринимательским риском и возлагаются на лицо, заключившее гражданско-правовой договор, и не могут быть перенесены на других лиц.

Дополнительные работы, на которые ссылается истец, по своему характеру не относятся к безотлагательным работам (демонтаж), необходимость выполнения которых имелась в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения дополнительных работ (Определение ВС РФ от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338).

Также не согласовывались эти работы и с государственным заказчиком (ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию объектов ядерной медицины" Федерального медико-биологического агентства"). Они не принимались и не оплачивались ответчику, так как данный вид работ отсутствует в перечне работ, принятых и оплаченных заказчиком, что подтверждается судебными актами о взыскании неотработанного аванса заказчика к подрядчику в рамках вступивших в законную силу судебных актов по делу N А40-342452/2019.

Кроме того, ввиду спора о надлежащих подрядчиках (субподрядчиках) реально выполнявших работы, апелляционный суд учитывает правовую позицию ФГУП "Федеральный центр по проектированию и развитию объектов ядерной медицины" Федерального медико-биологического агентства, согласно которой работы, выполненные ООО УК "Желдорстрой" (субподрядчик), подлежащие приемке и оплате, были приняты по актам выполненных работ КС-2 N N 1-3 от 25 апреля 2018 года. После чего, субподрядчик выполнение работ на Объекте прекратил и убыл с Объекта. Какие-либо иные работы на объекте помимо перечисленных в актах КС-2 NN 1-3 от 25 апреля 2018 года, субподрядчик не выполнял, о чем свидетельствуют подписанные акты выполненных работ между заказчиком и подрядчиком. Представители заказчика находились во время строительства на Объекте и подтверждают, что с начала мая 2018 года сотрудники ООО УК "Желдорстрой" на территории объекта отсутствовали, заявки на выдачу пропусков на въезд строительной техники от данного субподрядчика не подавались. Работы по одностороннему акту КС-2 N 4 от 31.05.2018, N 3-02-02-01 не могли быть выполнены субподрядчиком, поскольку были выполнены ООО "СЭТ" в июле 2018 года и приняты заказчиком по акту КС-2 от 08.08.2018 с иными выполненными работами. В данный период времени ООО УК "Желдорстрой" деятельности на Объекте не осуществляло. По факту выполнения временных зданий и сооружений, указанных в односторонних актах: КС-2 N 5, 6, 7 от 06.07.2018, заказчик сообщил, что временные здания и сооружения не подлежат оплате, так как отдельно не входят в сметные расчеты, а учтены в составе норм накладных расходов (в расценках) и не подлежат приемке и оплате по отдельным актам выполненных работ. Эти работы выполнены некачественно, устранение недостатков осуществляло ООО "ПрогресСтрой".

С учетом изложенного, в первоначальном иске следует отказать в полном объеме.

Рассмотрев встречный иск ООО "Спецэнерготехника" к ООО УК "Желдорстрой" о взыскании 9 178 259,1 руб. убытков, суд считает, что в его удовлетворении надлежит отказать в силу следующего.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что в связи с ненадлежащим исполнением субподрядчиком обязательств по договору, ответчику как подрядчику причинены убытки в виде расходов, понесенных на устранение недостатков выполненных ООО УК "Желдорстрой", в частности, расходы на дробление конструкций, перемещение строительных отходов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований. Убытки подлежат взысканию судом при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий (бездействия), в результате которых нарушены положения закона или договора, явившихся необходимой и достаточной причиной несения заказчиком убытков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом.

Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных условий служит основанием для отказа судом в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и со сметой, определяющей цену работ.

Судом установлено, что предмет договора подряда от 12.02.2018 N 1802/01 был согласован сторонами и конкретизирован в техническом задании к контракту, ведомости объемов работ.

Работы по дроблению строительных масс, расходы на которые заявляет истец по встречному иску, в предмет договора подряда от 12.02.2018 N 1802/01 не входили.

Спорные работы по вывозу строительного мусора, дроблению продуктов железно-бетонных конструкций, а также расходы по содержанию строительной площадки осуществлялись после прекращения выполнения работ ООО "УК "Желдорстрой" ввиду еще и недоказанности выполнения этих работ субподрядчиком.

Таким образом, истцом не представлены документы в подтверждение наличия реальных убытков, а также не представлены доказательства наличия причинной связи между понесенными расходами, убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств либо противоправными действиями ответчика.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований истца по встречному иску правомерно отказано.

Ходатайство ООО "СЭТ" об отказе от апелляционной жалобы и извещение об отзыве доверенностей судом апелляционной инстанции не рассмотрены, поскольку поступили в суд апелляционной инстанции после рассмотрения дела и оглашения резолютивной части постановления. Согласно штампу входящей корреспонденции суда указанные документы поступили в канцелярию суда 07.12.2020 в 15 час. 00 мин., в то время как судебное заседание согласно протоколу и информации, размещенной в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, окончено в 14 час. 39 мин.

Кроме того, 09.12.2020 в 15 ч. 31 мин. от ООО "СЭТ" поступило ходатайство, которое размещено в Электронной картотеке дела, согласно которому общество в лице его руководителя с приложением паспорта указывает, что не отзывало доверенности представителей, от апелляционной жалобы руководитель общества не отказывался.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2019 по делу N А53-34167/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В первоначальном иске отказать.

Во встречном иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью УК "Желдорстрой" (ИНН 6166151446 ОГРН 1146196013556) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 93841 рубль.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью УК "Желдорстрой" (ИНН 6166151446 ОГРН 1146196013556) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецэнерготехника" (ИНН 7718801440, ОГРН 1107746254637) понесенные судебные расходы по экспертизе и апелляционной жалобе в размере 122298 рублей.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда на счет специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" (ИНН 6166990018) 119298 рублей 90 копеек за проведенную судебную экспертизу по реквизитам, указанным в счете N 0218 от 25.07.2020, за счет средств, внесенных на депозитный счет апелляционного суда обществом с ограниченной ответственностью "Спецэнерготехника" (ИНН 7718801440, ОГРН 1107746254637) платежным поручением N 150 от 14.08.2019 на сумму 120 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Спецэнерготехника" (ИНН 7718801440, ОГРН 1107746254637) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 701 руб. 10 коп., излишне внесенных на проведение судебной экспертизы по платежному поручению N 150 от 14.08.2019 по реквизитам, указанным в данном платежном поручении.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова П.В. Шапкин