Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 09АП-57191/20 по делу N А40-269662/2019

г. Москва

08 декабря 2020 г.

Дело N А40-269662/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей Д.В. Пирожкова, Е.А. Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Г. Кургановым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Аптека от склада - Запад" и ООО "Годовалов" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 августа 2020 г. по делу N А40-269662/19, по иску Компании Forianelli Trading Limited (Форианелли Трэйдинг Лимитед) к ООО "Аптека от склада - Запад", ООО "Годовалов", с участием третьих лиц ООО "Компания Фарманалитик"; временный управляющий ООО "Йодные технологии и маркетинг" Дюльдин В.В. о взыскании компенсации в размере 2 000 000 руб.

при участии в судебном заседании: от истца Семенов А.В. (по доверенности от 19.12.2019 г.); от ответчиков ООО "Аптека от склада - Запад" Балдин М.А. (доверенность от 28.10.2019 г.), ООО "Годовалов" - не явился, извещен, от третьих лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Компания Forianelli Trading Limited (Форианелли Трэйдинг Лимитед) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании в солидарном порядке с Общества с ограниченной ответственностью "Аптека от склада - Запад" и Общества с ограниченной ответственностью "Годовалов", с учетом принятых в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений, компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак N 527696 в размере 2 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2020 г. исковые требования удовлетворены в заявленном истцом размере.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчики обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которой просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в иске.

Истец против удовлетворения апелляционных жалоб возражал по доводам, изложенным в письменных объяснениях, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Ответчик ООО "Годовалов" и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена в их отсутствие по представленным в материалы дела документам.

Заслушав объяснения представителей истца и ответчика ООО "Аптека от склада - Запад", исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как усматривается из представленных в материалы дела доказательств и правомерно установлено судом первой инстанции, истец является правообладателем товарного знака N 527696, в то время как ответчики осуществляли предложение к продаже и продажу контрафактного товара, маркированного товарным знаком без разрешения правообладателя.

Усмотрев нарушения исключительного права на указанный товарный знак, со стороны ответчика последовало обращение с настоящим иском в суд о взыскании с ответчика компенсации.

Судом первой инстанции, на основании оценки представленных сторонами в материалы дела доказательств, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исковые требования удовлетворены в заявленном истцом размере. При этом суд первой инстанции исходил из того, что факт незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения с товарными знаками истца, подтвержден представленными в дело доказательствами, а присужденный ко взысканию размер компенсации является обоснованным, разумным и соразмерным последствиям нарушения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалоб, исходя из следующего.

Довод апелляционной жалобы ответчика ООО "Аптека от склада - Запад" о том, что суд первой инстанции рассмотрел настоящее дело с нарушением правил подсудности, подлежит отклонению, поскольку, как правомерно указано судом первой инстанции в определении от 19.08.2020 г., в силу положений ст. 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации местом нахождения ООО "Годовалов" является г. Москва, дело подлежит рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы.

При этом, ссылки ответчиков на то, что ООО "ЙТМК" формально привлечено к участию в деле в качестве соответчика основаны основан на предположениях заявителя и не опровергает выводы суда, положенные в основу решения.

Как усматривается из материалов дела, в обоснование заявленных требований истцом в материалы дела представлены доказательства контрольной закупки признанных контрафактными товаров у ответчика ООО "Аптека от склада-Запад", участвовавшего в качестве третьего лица в деле N А40-36719/2017; поставки ООО "ЙТМК" признанных контрафактными товаров в адрес ООО "Годовалов"; аффилированности ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада-Запад"; процедуры осуществления закупок на сайте ООО "Годовалов", с отгрузкой контрафактного товара через ООО "Аптека от склада-Запад".

Как правомерно установлено судом первой инстанции, ООО "Аптека от склада - Запад", привлеченное к участию в деле N А40-36719/2017 в качестве третьего лица, в ходе рассмотрения дела представленных документов не опровергала обстоятельства, связанные с отгрузкой согласно кассовым чекам и прочим документам контрафактного товара.

Аффилированность ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада - Запад" подтверждена представленными в материалы дела доказательствами, а равно установлена в рамках рассмотрения дела N А40-269662/19 (постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2020 г.).

Таким образом, ООО "Аптека от склада - Запад" и ООО "Годовалов" правомерно определены истцом как солидарные ответчики.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 78 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 г. N 10 владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (п. 17 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", далее - Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), в связи с чем, бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (ч. 2 ст. 10 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Между тем, ООО "Годовалов" в суде первой инстанции не отрицало, что приобретал у ООО "ЙТМК" спорные контрафактные товары, а равно не отрицало этого и ООО "Аптека от Склада-Запад" в ходе рассмотрения дела N А40-36719/2017.

ООО "Годовалов" указывало на то, что получало доходы непосредственно от неправомерного размещения материала, предоставив доступ к Веб-интерфейсу для размещения ООО "Аптека от Склада-Запад" материалов на своем информационном ресурсе на основании договора оказания услуг от 28.12.2015 г.

При этом то обстоятельство, что в соответствии с условиями договора ООО "Годовалов" не несет ответственности за нарушение исключительных прав при размещении информации на сайте заказчиком, не освобождает указанное лицо от ответственности, поскольку касается лишь распределения ответственности между сторонами договора и не ограничивает его деликтоспособности в отношении истца, не являющегося стороной указанного договора (п. 3 ст. 308 Гражданского кодекса Российской Федерации), а в силу п. 4 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

Ссылки ответчиков на то, что товарный знак истца N 527696, а также товарные знаки иного лица ООО "Курортмедсервис" N 183422, N 338019 охраняют одно и то же обозначение "Баю-Бай", в связи с чем, необходимо считать, что одновременное нарушение прав на несколько таких товарных знаков и дизайн упаковки БАД "Баю-Бай" представляет собой одно нарушение (несмотря на разных правообладателей и классы МКТУ, а так же разные объекты исключительных прав), поскольку оно охватывается единством умысла правонарушителей.

Однако ограничения исключительных прав должны быть прямо установлены в Гражданском кодексе Российской Федерации (абз. 5 п. 5 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации), а даже сходные по обозначению товарные знаки, однако зарегистрированные в отношении разных классов МКТУ, не являются тождественными и, следовательно, "серией".

Само же по себе нарушение ответчиками исключительных прав на несколько товарных знаков и объектов исключительных прав разных лиц в силу как тождественности так и однородности контрафактных товаров не может являться основанием для уменьшения ответственности.

Ответчики полагают, что совпадение судебных представителей у истца и ООО "Курортмедсервис" позволяет переквалифицировать индивидуальные исковые требования истца в солидарные с требованиями ООО "Курортмедсервис" по другим делам на основании п. 3 ст. 326 Гражданского кодекса Российской Федерации, что позволяет ответчикам исполнить обязательство одному из кредиторов и освободиться от ответственности перед другим.

Однако данный довод не основан на нормах права и не является основанием для применения п. 3 ст. 326 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также следует отметить, что определение размера подлежащей взысканию компенсации осуществлено судом первой инстанции с учетом разъяснений, изложенных в п. 62 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 г. N 10, в рамках своих полномочий на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств в совокупности, а взысканная с ответчиков сумма компенсации мотивирована надлежащим образом, признана соразмерной допущенному нарушению и разумной с учетом представленных доказательств.

Доказательств превышения установленных законом пределов размера компенсации в данном деле (в виде реальных объемов продаж) ответчиками в материалы дела не представлено.

Размер взыскиваемой компенсации с ООО "Годовалов" по данной партии контрафакта N 1 от 19.02.2015 г., паспорт качества N 92, БАД "Капли Колыбельные" в количестве 57 600 шт. по мнению апелляционного суда не является завышенным, поскольку истец подтвердил, что его вероятные имущественные потери могут составлять сумму, значительно выше заявленной ко взысканию компенсации.

Ответчики ссылаются на злоупотребление истцом правом, истец с 2012 г. после хищения у него товарных знаков ООО "ЙТМК" никакой хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли от продвижения и реализации биологически активных добавок "Баю-Бай", не вел. Товарный знак был зарегистрирован только 26.11.2014 г., то есть после начала судебных разбирательств и прекращения экономической деятельности истцом.

Вместе с тем, товарный знак N 527696 БАЮ-БАЙ зарегистрирован 26.11.2014 г. самостоятельно и законно в отношении товаров БАД, его охрана не прекращена, а размер ответственности согласно закону определяется не доходами правообладателя, а грубостью, неоднократностью и последствиями нарушения его прав ответчиками, которые были установлены судами и не позволяют говорить о снижении компенсации.

Более того, как указано в решениях ФАС, представленных в материалы дела заявитель (ООО "Курортмедсервис") в период с 2013 по 2016 г.г. продолжал вводить в оборот БАД для нормализации сна под указанными обозначениями (Баю-Бай и Морфей), продукция производства ООО "Курортмедсервис" (БАД "Баю-Бай" и "БАД "Морфей") "является известной и узнаваемой в глазах потребителя, о чем несомненно и очевидно были осведомлены ответчики.

Ответчики также заявляют о пропуске истцом срока исковой давности, утверждая, что круг лиц, указанных истцом в качестве нарушителей, был Обществу известен с момента покупки, то есть с 25.10.2016 г., а длящийся характер нарушения, установленный нотариальным осмотром сайта ООО "Годовалов" www.apteka-ot-sklada.ru, подлежит отклонению в силу недобросовестности истца. Ответчики отмечают, что истцу должна быть вменена просрочка кредитора за длительное бездействие, поскольку он обратился в суд по истечении трехлетнего срока.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что при исчислении срока исковой давности ответчики необходимо учитывать положения п. 1 ст. 204 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, срок исковой давности не истек и составляет менее трех лет, установленных п. 1 ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку рассмотрение судебного дела N А40- 6719/2017 началось 01.03.2017 г., а закончилось 10.10.2018 г., в то время, как настоящий иск подан 09.10.2019 г., то есть в пределах срока исковой давности, с учетом положений ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обосновывая необходимость снижения размера компенсации, ответчики в апелляционной жалобе указывают на то, что истец представил в материалы дела только один чек на БАД "Баю-Бай" 155 руб. 40 коп. в отношении ООО "Аптека от Склада-Запад", а в отношении ООО "Годовалов" - две товарные накладные на общее количество 144 шт., стоимостью 12 280 руб.

При этом ответчики в целях снижения размера компенсации указывают на то, реализацией БАД "Баю-Бай", произведенных ООО "ЙТМК", занимались так же и иные аптеки, в числе которых компания Мегаптека (к сервису подключено более 13 000 аптек из 20 крупнейших сетей, среди которых Ригла, Бережная аптека, Горздрав, Планета здоровья, Еврофарм и многие другие, не менее 1/5 части аптек России), сеть аптек ООО "АСНА" (крупнейшая федеральная организация, в рамках которой ведут свою деятельность более 10 000 аптек, лидер фармацевтического рынка), сеть аптек "Живика" (основана в 1998 г., представлена в 5 регионах) и иные.

Вместе с тем, требования истца заявлены непосредственно к ответчикам о солидарном взыскании компенсации, в связи с чем, на ответчиков в силу положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность представлять доказательства, свидетельствующие об отсутствии виновных действий и опровержения размера компенсации в заявленном истцом размере.

Однако, таких доказательств ответчиками в материалы дела не представлено.

Ссылки ответчиков на наличие сомнений относительно полномочий лица, обратившегося в суд с иском в интересах истца, указывая, что все документы, приложенные к иску в качестве доказательств правоспособности иностранной компании, являются неактуальными также не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку в материалах дела имеется нотариально заверенная выписка с официального Интернет-каталога компаний республики Кипр, представлены в материалы дела.

Указания ответчиков относительно того, что они не являются солидарными ответчиками и истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, не могут быть приняты апелляционным судом во внимание, поскольку в силу положений ч. 5 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора должен быть соблюден на момент подачи искового заявления, вместе с тем, не направление истцом привлекаемому к участию в деле соответчику либо вступающему в дело надлежащему ответчику претензии или иного документа в целях урегулирования спора не влечет последствий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в виде оставления искового заявления без рассмотрения.

При этом в материалы дела представлена претензия N 2/07 от 25.07.2019 г. о нарушении исключительных права истца на спорный товарный знак, доказательства направления претензии на дату обращения с иском в суд имеются в материалах дела.

В соответствии с ч. 6.1 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положения о солидарной ответственности применяются в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата.

В силу п. 1 ст. 323 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Согласно разъяснениям п. 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право.

В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

В данном рассматриваемом случае ответчики несут солидарную ответственность, с учетом производства контрафактной продукции и ее оптовой продажи.

Согласно п. 2 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации производство и продажа являются последовательными самостоятельными нарушениями исключительного права на товарный знак.

Иные доводы жалоб апелляционным судом не опровергают выводы суда, положенные в основу решения.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2020 года по делу N А40-269662/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

Д.В. Пирожков Е.А. Птанская