Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2020 г. N 18АП-10030/20 по делу N А76-3227/2019

г. Челябинск

09 декабря 2020 г.

Дело N А76-3227/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Златоустовский электрометаллургический завод" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.07.2020 по делу N А76-3227/2019.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью НПО "Южуралэнергосервис" - Ращектаев И.А. (паспорт, доверенность N 52 от 10.08.2020);

акционерного общества "Златоустовский электрометаллургический завод" - Менщиков Д.Г. (паспорт, доверенность от 04.08.2020, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью НПО "Южуралэнергосервис" (далее - истец по первоначальному иску, ООО "НПО "Юэуралэнергосервис") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к акционерному обществу "Златоустовский электрометаллургический завод" (далее - ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, ООО "ЗЭМЗ") с иском о взыскании основного долга по договору N 25 от 15.06.2017 в размере 1 424 000 руб.; основного долга по договору N 28 от 16.06.2017 в размере 1 064 011 руб.; основного долга по договору N 30 от 16.06.2017 в размере 514 000 руб.

Определением суда первой инстанции от 08.05.2019 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято к производству встречное исковое заявление акционерного общества "Златоустовский электрометаллургический завод" к ООО НПО "Южуралэнергосервис" о взыскании неустойки в общей сумме 895 247 рублей 20 коп., в т.ч.: по договору подряда N 25 от 15.06.2017 до 338 757 рублей 78 копеек, N 28 от 16.06.2017 до 270 868 рубля 36 коп., N 30 от 16.06.2017 до 285 626 рублей 06 копеек (с учетом увеличения исковых требований, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решение суда первой инстанции от 17.07.2020 (резолютивная часть решения объявлена 17.07.2020) первоначальные исковые требования ООО НПО "Южуралэнергосервис" удовлетворены частично: взыскана с АО "ЗЭМЗ" в пользу ООО НПО "Южуралэнергосервис" задолженность за выполненные работы по договору подряда N 30 от 16.06.2017 в сумме 514 000 рублей, в возмещение расходов по оплате государственной пошлины в размере 6 508 рублей 02 коп., итого: 520 508 рублей 02 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований ООО НПО "Южуралэнергосервис" отказано.

Встречные исковые требования АО "ЗЭМЗ" удовлетворены частично: взыскана с ООО НПО "Южуралэнергосервис" в пользу АО "ЗЭМЗ" неустойка в сумме 549 078 рублей 67 копеек, расходы по оплате судебной экспертизы в размере 91 998 рублей 95 коп., а также государственной пошлины в сумме 1 479 рублей 61 коп., итого: 642 557 рублей 23 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Также решением суда первой инстанции с ООО НПО "Южуралэнергосервис" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 11 251 рубль 95 коп.

В результате произведённого судом зачёта между основным и встречным исками - взыскано с ООО НПО "Южуралэнергосервис" в пользу АО "ЗЭМЗ" 122 049 рублей 21 копейку.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "ЗЭМЗ" (далее также - податель жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы податель жалобы указывает, что поскольку работы выполнены истцом по первоначальному иску не в полном объеме с наличием недостатком, что подтверждено судебной экспертизой по делу, то отказ от подписания акта и принятия работ со стороны заказчика является обоснованным и первоначальные исковые требования подрядчика не подлежат удовлетворению.

В отношении встречных исковых требований, апеллянт отмечает, что поскольку работы не приняты заказчиком по причине наличия в них недостатков, акты выполненных работ не подписаны, то расчет неустойки суда исходя из даты фактического выполнения работ и направлении актов заказчика 30.05.2018 является ошибочным. Податель жалобы настаивает на правомерности расчета неустойки из его расчета, согласно которому размер неустойки за нарушение срока выполнения работ составляет 895 247 руб. 20 коп.

Также апеллянт, ссылаясь на возбуждении в отношении АО "ЗЭМЗ" дела о банкротстве и введении в отношении него процедуры наблюдения определением Арбитражного суда Челябинской области от 15.04.2019 по делу N А76-12442/2019 и положения статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N127-ФЗ "О банкротстве (несостоятельности)", полагает незаконным произведение судом зачета первоначальных и встречных требований, являющих реестровыми требованиями.

В пояснениях к апелляционной жалобе податель жалобы увеличивает сумму встречных исковых требований до 1 287 926, 49 руб.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции ООО НПО "Южуралэнергосервис" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путём размещения указанной информации на официальном сайте в сети Интернет.

В порядке части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании определения заместителя председателя суда от 02.12.2020, в составе суда после отложения произведена замена судьи Арямова А.А. на судью Костина В.Ю., после чего рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

В письменных пояснениях АО "ЗЭМЗ" представлен расчет неустойки по трем договорам в размере 1 287 926,49 руб. Данный расчет судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку согласно пункту 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Дело пересматривается арбитражным апелляционным судом в объеме первоначальных и встречных исковых требований, заявленных и принятых к рассмотрению в суде первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство истца о проведении строительно-технической экспертизы и о постановке перед экспертом следующих вопросов:

1) имела ли место в период с декабря 2017 года по настоящее время эксплуатация (использование по прямому назначению) следующих сооружений:

- котельной на объекте "Кислородная станция ПСЦ" (по договору N 25 от 15.06.2017);

- котельной на объекте "Прокатный цех" (по договору N 28 от 16.06.2017 г.);

- котельной на объекте "Термокалибровочный цех" (по договору N 30 от 16.06.2017);

2) в течение какого времени (точно или приблизительно) эксплуатировались вышеуказанные котельные, коллегия судей приходит к выводу об отсутствии оснований для назначения по делу экспертизы по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Назначение по делу судебной экспертизы является правом арбитражного суда. При рассмотрении соответствующих ходатайств суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены таким доказательством. При этом арбитражный суд вправе отказать в назначении экспертизы, если сочтет, что ее назначение нецелесообразно ввиду наличия уже имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае, исходя из заявленных первоначальных исковых требований о взыскании стоимости работ выполненных на котельных и встречных исковых требований о применении меры гражданско-правовой ответственности за нарушение срока выполнения работ, вопросы об эксплуатации котельных и сроке такой эксплуатации, предлагаемые истцом для поставки перед экспертом не входят в предмет доказывания в рассматриваемом деле.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях и отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.06.2017 между АО "ЗЭМЗ" (заказчик) и ООО НПО "Южуралэнергосервис" (подрядчик) заключен договор подряда N 25 (т.1 л.д.8-16). Данный договор имеет регистрацию АО "ЗЭМЗ" за N 12-515 от 20.06.2017 (далее - договор N 25; т.2 л.д.13-17).

Согласно п.1.1 договора подряда N 25 заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные, электромонтажные работы, поставку оборудования и материалов, пуско-наладочные работы и режимно- наладочные испытания котельной мощностью 0,75 т/ч - по паровой части; 1 МВт-по водогрейной части на объекте: "Кислородная станция ПСЦ", расположенная по адресу: Челябинская область, г.Златоуст, ул.Кирова, 1 "Златоустовский электрометаллургический завод".

Поставка основного и вспомогательного оборудования, комплектующих и материалов осуществляется на основании спецификации рабочей документации котельной (п.1.2 договора).

В силу п.3.1 договора N 25 общая сумма договора составляет 7 120 000 рублей.

Платёжными поручениями N 2496 от 30.06.2017 АО "ЗЭМЗ" произведена предоплата по вышеуказанному договору за монтажно-строительные и пусконаладочные работы котельной ПСЦ на сумму 1 424 000 рублей (т.2 л.д.43 - оборот); N 2575 от 03.07.2017 на сумму 712 000 рублей (т.2 л.д.45); N2662 от 04.07.2017 на сумму 712 000 рублей (т.2 л.д.46-оборот); N6982 от 15.09.2017 на сумму 848 000 рублей (т.2 л.д.47); N7027 от 18.09.2017 на сумму 2 000 000 рублей (т.2 л.д.47-оборот).

16.06.2017 между АО "ЗЭМЗ" (заказчик) и ООО НПО "Южуралэнергосервис" (подрядчик) заключен договор подряда N 28 (далее - договор N 28; т.1 л.д.17-26). Данный договор имеет регистрацию АО "ЗЭМЗ" за N 12-517 от 20.06.2017 (т.2 л.д.26-30).

В силу п. 1.1 договора подряда N 28 заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные, электромонтажные работы, поставку оборудования и материалов, пуско-наладочные работы и режимно-наладочные испытания паровой котельной мощностью 2,0 т/ч на объекте: "Прокатный цех", расположенный по адресу: Челябинская область, г.Златоуст, ул.Кирова, 1 "Златоустовский электрометаллургический завод".

Поставка основного и вспомогательного оборудования, комплектующих и материалов осуществляется на основании спецификации рабочей документации котельной (п.1.2 договора).

В силу п.3.1 договора N 28 общая сумма договора составляет 5 320 053 рубля 15 коп.

Платёжными поручениями N 2497 от 30.06.2017 АО "ЗЭМЗ" произведена предоплата по вышеуказанному договору за монтажно-строительные и пусконаладочные работы по паровой котельной Прокатного цеха N 1 на сумму 1 064 000 рублей (т.2 л.д.43); N 2576 от 03.07.2017 на сумму 532 000 рублей (т.2 л.д.44-оборот); N 2663 от 04.07.2017 на сумму 532 021 рублей 26 коп. (т.2 л.д.46); N 7608 от 27.09.2017 на сумму 228 021 рубль 26 коп. (т.2 л.д.48); N 7031 от 28.09.2017 на сумму 1 000 000 рублей (т.2 л.д.48-оборот); N 7751 от 29.09.2017 на сумму 900 000 рублей (т.2 л.д.49).

16.06.2017 между АО "ЗЭМЗ" (заказчик) и ООО НПО "Южуралэнергосервис" (подрядчик) заключен договор подряда N 30 (далее - договор N 30; т.1 л.д.27-35). Данный договор имеет регистрацию АО "ЗЭМЗ" за N 12-519 от 20.06.2017 (т.2 л.д.31-35).

В силу п. 1.1 договора подряда N 30 заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные, электромонтажные работы, поставку оборудования и материалов, пуско-наладочные работы и режимно- наладочные испытания водогрейной котельной мощностью 2 МВт на объекте: "Термокалибровочный цех", расположенный по адресу: Челябинская область, г.Златоуст, ул.Кирова, 1 "Златоустовский электрометаллургический завод".

В силу п.3.1 договора N 30 общая сумма договора составляет 2 570 000 рублей.

Платёжными поручениями N 2498 от 30.06.2017 АО "ЗЭМЗ" произведена предоплата по вышеуказанному договору за монтажно-строительные и пусконаладочные работы по котельной ТКЦ на сумму 514 000 рублей (т.2 л.д.42 - оборот); N 2664 от 04.07.2017 на сумму 257 000 рублей (т.6 л.д.161); N 5732 от 15.08.2017 на сумму 528 000 рублей (т.6 л.д.162); N 5851 от 16.08.2017 на сумму 500 000 рублей (т.6 л.д.161-оборот); N 2577 от 03.07.2017 на сумму 257 000 рублей (т.6 л.д.163).

В соответствии с п.2.1 вышеуказанных договоров сроки по поставке оборудования и материалов, строительно-монтажным, электромонтажным работам, пуско-наладочным работам и режимно-наладочные испытаниям, при условии соблюдения заказчиком п.3.6 договора и выполнения условий, указанных в Техническом задании (Приложение N 1) составляют 120 календарных дней.

В случае, когда стоимость отдельных видов работ по согласованию сторон уточняется в процессе их выполнения, договорная цена определяется с учетом указанных уточнений, но не должна превышать сумму, указанную в договоре (п.3.3 договоров).

В соответствии с п.3.6 договоров заказчик обязуется произвести оплату по договору согласно "Графику платежей" (Приложение N 2 к договору).

В силу п.п.4.3, 4.5 договоров подрядчик обязан выполнить работы с надлежащим качеством в соответствии с условиями договора. Выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором, и сдать их заказчику с составлением актов выполненных работ формы КС-2, КС-3 в течение двух рабочих дней с момента окончания работ.

Согласно п.5.7 договоров заказчик не вправе эксплуатировать не сданные подрядчиком по акту сооружения. При самовольной эксплуатации вся ответственность за их сохранность и техническое состояние возлагается на заказчика.

За несвоевременное выполнение работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,01 % от стоимости несвоевременной выполняемых работ за каждый день просрочки (п.8.1 договоров).

В силу п.9.5 договоров срок их действия с момента подписания и до фактического выполнения сторонами своих обязательств.

23.05.2018 истцом по первоначальному иску в одностороннем порядке составлены и подписаны акты выполненных работ: N 113 по договору N 25 (номер рег. АО "ЗЭМЗ" 12-515/25) на сумму 7 120 000 рублей; N 114 от 31.07.2018 по договору N 28 на сумму 5 320 053 рубля 15 коп. (номер рег. АО "ЗЭМЗ" 12-517/28); N 115 по договору N 30 (номер рег. АО "ЗЭМЗ" 12-517/28) на сумму 2 570 000 рублей. Данные акты переданы ООО НПО "Южуралэнергосервис" ответчику по первоначальному иску письмами N N 399, 402, 403 от 25.05.2018 и получены последним 30.05.2018, что следует из почтового уведомления.

31.07.2018 истцом по первоначальному иску в одностороннем порядке составлены и подписаны акты выполненных работ: N 151 по договору N 25 на сумму 7 120 000 рублей (т.1 л.д.36); N 152 по договору N 28 на сумму 5 320 053 рубля 15 коп. (т.1 л.д.37); N 153 по договору N 30 на сумму 2 570 000 рублей (т.1 л.д.38).

Письмами N N 583, 584 от 20.07.2018, N 586 от 23.07.2018 истец по первоначальному иску обратился к АО "ЗЭМЗ" с просьбой о подписании актов выполненных работ N 151 по договору N 25 на сумму 7 120 000 рублей; N 152 от 31.07.2018 по договору N 28 на сумму 5 320 053 рубля 15 коп.; N 153 от 31.07.2018 по договору N 30 на сумму 2 570 000 рублей. Данные письма получены АО "ЗЭМЗ" 01.08.2018, что следует из почтового уведомления.

Письмами от 10.09.2018 N N 12-317/ГА, 12-316/ГА, 12-315/ГА АО "ЗЭМЗ" уведомило ООО НПО "Южуралэнергосервис" об отказе от подписания актов выполненных работ по спорным договорам по причине выявленных замечаний (т.1 л.д.94-99).

Претензией N 1042 от 17.12.2018 ООО НПО "Южуралэнергосервис" обратилось к АО "ЗЭМЗ" с претензией об уплате задолженности по спорным договорам в общей сумме 3 002 011 рублей (л.д.39-40).

17.05.2018 претензиями N N 12-16/ПР, 12-14/ПР, 12-15/ПР АО "ЗЭМЗ" обратилось к ООО НПО "Южуралэнергосервис" об уплате пени по спорным договорам в связи с неисполнением обязательств по выполнению работ (т.2 л.д.10-11, 51-54).

Поскольку в добровольном порядке требования об уплате задолженности не удовлетворены, ООО НПО "Южуралэнергосервис" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, а АО "ЗЭМЗ", полагая, что работы по спорным договорам фактически не выполнены со встречным иском о взыскании штрафных санкций.

Удовлетворяя первоначальные заявленные требования частично, суд первой инстанции, с учетом заключения эксперта, пришел к выводу о правомерности требований истца.

Рассматривая встречные исковые требования, суд первой инстанции с учетом удовлетворения требований по первоначальному иску, руководствовался выводом об отсутствии правовых оснований для взыскания неотработанного аванса и повторного взыскания стоимости недостатков работ. При этом, суд первой инстанции, установив факт просрочки выполнения работ и устранения недостатков, неверность расчета неустойки, пришел к выводу о наличии основания для взыскания договорной неустойки по расчету суда.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также - ГК РФ), гражданские права и обязанности возникают в том числе: из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Судом первой инстанции установлено верно, что между сторонами возникли правоотношения по договору подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащим доказательством выполнения подрядчиком работ по договору подряда является соответствующий акт приемки, подписанный обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При наличии сведений о предъявлении истцом работ к приемке ответчиком, доказыванию подлежит наличие или отсутствие у заказчика оснований для подписания актов.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

Как следует из материалов дела, в подтверждение факта выполнения работ истец представил подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ, полученные подрядчиком 30.05.2018, и известил АО "ЗЭМЗ" о готовности выполненных работ по договорам N N 25, 28, 30, что подтверждается письмами NN 399, 402, 403 от 25.05.2018 в адрес АО "ЗЭМЗ" с просьбой о подписании актов выполненных работ по договору N 25 на сумму 7 120 000 рублей; по договору N28 на сумму 5 320 053 рубля 15 коп.; по договору N30 на сумму 2 570 000 рублей, почтовым уведомлением о получении данных писем, а также письмами АО "ЗЭМЗ" от 10.09.2018 NN12-317/ГА, 12-316/ГА, 12-315/ГА об отказе от подписания актов выполненных работ по спорным договорам по причине выявленных замечаний (т.1 л.д.94-99).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о надлежащем исполнении ООО НПО "Южуралэнергосервис" обязанности по уведомлению заказчика о готовности к сдаче результата выполненных работ по договорам N N 25, 28, 30.

Вместе с тем, судом установлено, что ответчиком в ходе принятия работ по договорам обнаружены недостатки, о которых он известил подрядчика, что и явилось причиной отказа заказчика от подписания актов и оплаты за выполненные истцом работы.

Исходя изложенного, суд апелляционной инстанции полагает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии мотивированного отказа заказчика от принятия и оплаты работ.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По причине наличия у сторон договора разногласий по объему и качеству выполненной работы, судом первой инстанции назначены судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "ДЮАТ".

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы ООО "ДЮАТ" от 16.12.2019, стоимость фактически выполненных работ по договору N 25 составляет 4 417 795 рублей 46 коп., по договору N 28 - 3 231 399 рублей 59 коп., по договору N 30 - 3 231 399 рублей 59 коп.; фактически выполненные строительно-монтажные, электротехнические, пусконаладочные работы не соответствуют условиям спорных договоров и рабочим проектам; выявленные недостатки имеют значительный, но устранимый характер; стоимость некачественных работ по договору N 25 составляет 3 952 832 рубля 92 коп., по договору N 28 - 3 209 281 рубль 54 коп., по договору N 30 -3 209 281 рубль 54 коп. (т.д.5 л.д.1-222, т.6 л.д.1-167).

В судебном заседании допрошенная в судебном заседании эксперт Сергеева Т.Ю. выводы судебной строительно-технической экспертизы подтвердила, пояснила, что неустранимых недостатков в выполненных работах по всем трем договорам подряда не выявлено.

В соответствии с требованиями с части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Заключение составлено экспертом, имеющим необходимые специальные познания, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а потому не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, у суда оснований не имеется.

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела установлено, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется. Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным ст. 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Экспертное заключение исследовано, выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств (ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принимается судом.

Не доверять заключению судебной экспертизы у суда оснований не имеется. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции с учетом выводов эксперта, пришел к выводу о том, что наличие в результатах работ по договорам значительных, но устранимых недостатков не является основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить выполненные подрядчиком работы и уменьшения выполненных работ на сумму устранимых недостатков.

При этом, учитывая суммы полученной от заказчика предоплаты за работы, взыскал в пользу истца по первоначальному иску задолженность за выполненные работы по договору N 30 в сумме 514 000 рублей = 2 570 000 рублей (твердая цена договора с учетом фактически переданных работ на указанную сумму по акту) - 2 056 000 рублей, уплаченных по данному договору.

Между тем, при взыскании стоимости фактически выполненных работ, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

По смыслу указанной нормы заказчик вправе предъявить подрядчику, некачественно выполнившему работы, одно из перечисленных в статье требований.

Более того, в правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.05.2014 N ВАС-5823/14 по делу N А56-57789/2012, предусматривается, что каждая из мер, установленных статьей 723 ГК РФ, в равной степени направлена на восстановление нарушенного права заказчика, а потому избрание им одной из них исключает применение других.

Реализация одновременно нескольких способов защиты, а именно: уменьшение стоимости работ, безвозмездное устранение недостатков, взыскание расходов на устранение этих же недостатков, в случае если они в равной степени направлены на восстановление нарушенного права, может привести к нарушению баланса интересов сторон, необоснованному повышению размера ответственности подрядчика и неосновательному обогащению заказчика (статьи 1, 8, 10, 12, 15 ГК РФ).

По смыслу абзаца 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ правомочие по соразмерному уменьшению установленной договором цены предполагает возможность оценить, какая часть (объем) работ выполнена ненадлежащим образом, с тем, чтобы в дальнейшем произвести уменьшение цены в соответствующей пропорции.

Таким образом, выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика только соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков. Отказ от оплаты выполненных работ возможен лишь при наличии существенных, неустранимых недостатков, которые являются препятствием для использования результата работ по назначению.

Само по себе наличие претензий к качеству работ, не является основанием для отказа в оплате выполненных работ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в результатах работ имеются устранимые, но значительные недостатки, установленные в ходе проведения по делу судебной экспертизы.

Так, при фактической стоимости выполненных работ по договору N 25 4 417 795 рублей 46 коп., стоимость некачественных работ в них составляет 3 952 832 рубля 92 коп. (89,5 процентов от стоимости выполненных работ);

по договору N 28 - 3 231 399 рублей 59 коп., в том числе стоимость недостатков - 3 209 281 рубль 54 коп. (99,3 % от стоимости выполненных работ);

по договору N 30 - 3 231 399 рублей 59 коп., в том числе стоимость недостатков - 3 209 281 рубль 54 коп. 99,3 % от стоимости выполненных работ).

Судом установлено, что о наличии недостатков заказчик сообщил подрядчику после проверки предъявленных к принятию работ и представлению односторонних актов, с отказом от оплаты некачественно выполненных работ.

Также коллегия судей принимает во внимание, что работы предъявлены заказчику 30.05.2018 и 12-месячный гарантийный срок, установленный договорами на результат работ, на момент рассмотрения спора истек.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, с учетом установленных по делу обстоятельств, приходит к выводу, что стоимость выполненных работ подлежит уменьшению на стоимость устранимых недостатков.

Поскольку заказчиком работы предварительно оплачены на сумму, превышающую стоимость качественно выполненных работ, обязанность по оплате работ у заказчика отсутствует, и первоначальные требования не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, коллегия судей приходит к выводу, что первоначальные требования не подлежат удовлетворению, в связи чем, решение суда подлежит изменению в части первоначальных исковых требований в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Рассматривая встречные исковые требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, суд первой инстанции, исходя из доказанности факта просрочки выполнения работ, установив неверность расчета неустойки заказчика, самостоятельно рассчитал сумму неустойки, приняв в качестве фактической даты выполнения работ - дату односторонних актов, предъявленных подрядчиком к приемке - 30.05.2018.

Согласно расчету суда сумма неустойки за нарушения сроков выполнения работ по договорам, подлежащая взысканию с подрядчика, составила 549 078 рублей 67 копеек.

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность установленную законом или договором (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (статьи 330 ГК РФ).

За несвоевременное выполнение работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,01 % от стоимости несвоевременной выполняемых работ за каждый день просрочки (п.8.1 договоров).

Стоимость фактически выполненных работ по договору N 25 составляет 4 417 795 рублей 46 коп., по договору N28 - 3 231 399 рублей 59 коп., по договору N30 - 2 570 000 рублей, которые сданы в порядке, установленном статьей 753 ГК РФ, пунктов 4.5 договоров - 30.05.2018.

Поскольку дата выполнения работ установлена договорами -17.01.2018, в связи с чем, неустойка начисляется за период с 17.01.2018 по дату фактической сдачи работ - 30.05.2018 на общую сумму работ по договору.

Последующее начисление неустойки за период с 31.05.2018 по 22.05.2020 обоснованно произведено судом на сумму работ, уменьшенную на стоимость фактически выполненных работ, установленных экспертизой.

Так, размер подлежащей взысканию неустойки по договору N 25 за период с 17.01.2018 по 22.05.2020 составляет 290 777 рублей 38 копеек, исходя из цены договора - 7 120 000 рублей и периода просрочки исполнения обязательств начиная с 17.01.2018 по 30.05.2018 (дата сдачи фактически выполненных работ на сумму 4 417 795 рублей 46 копейки) и периода просрочки исполнения обязательств за период с 31.05.2018 по 22.05.2020 на сумму 2 702 204 рубля 54 копейки (7 120 000 рублей- 4 417 795 рублей 46 копейки).

По договору N 28 размер подлежащей взысканию неустойки за период с 30.01.2018 по 22.05.2020 составляет 215 382 рубля 29 копеек, исходя из цены договора - 5 320 053 рубля 15 копеек и периода просрочки исполнения обязательств начиная с 30.01.2018 по 30.05.2018 (дата сдачи фактически выполненных работ на сумму 3 231 399 рублей 59 копеек) и периода просрочки исполнения обязательств за период с 31.05.2018 по 22.05.2020 на сумму 2 088 653 рубля 56 копеек (5 320 053 рубля 15 копеек -3 231 399 рублей 59 копеек).

По договору N 30 размер подлежащей взысканию неустойки за период с 15.12.2017 по 30.05.2018 составляет 42 919 рублей, исходя из цены договора - 2 570 000 рублей и сдачей фактического выполненного результата работ - 30.05.2018 на сумму 2 570 000 рублей.

Общая сумма неустойки составила по расчету суда 549 078 руб. 67 коп.

Коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о расчете неустойки с уменьшением на сумму фактически выполненных и предъявленных к принятию работ 30.05.2018.

Довод АО "ЗЭМЗ" об отсутствии доказательства выполнения работ и их принятия заказчиком ввиду отказа от подписания актов со стороны заказчика по причине наличия недостатков работ, в связи с чем, по мнению заказчика, судом неправомерно уменьшена сумму работ по договору на сумму фактически выполненных работ, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, работы фактически выполнены и предъявлены к принятию заказчику 30.05.2018, таким образом просрочка выполнения работ подтверждена материалами дела.

Также из материалов дела следует, что работы выполнены подрядчиком с наличиям в них устранимых недостатков, следовательно, уменьшение стоимости общей стоимости работ на сумму фактически выполненных и предъявленных 30.05.2018 работ обосновано учтено судом первой инстанции при расчете неустойки.

Восстановление нарушенного права заказчика при обнаружении недостатков работ, как указано судом ранее, предусмотрено положением статьи 723 ГК РФ, и реализовано путем уменьшения стоимости фактически выполненных работ на стоимость устранимых недостатков.

Возложение иной ответственности на подрядчика в связи с наличием недостатков условиями договора не предусмотрено.

Решение суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречных исковых требований на сумму 529 078 руб. 67 коп. является законном и основанным и не подлежит изменению.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что первоначальные требования не подлежат удовлетворению, решение суда подлежит изменению в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с удовлетворением апелляционной жалобы АО "ЗЭМЗ" возлагаются на ООО "НПО Южуралэнергосервис".

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.07.2020 по делу N А76-3227/2019 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"В удовлетворении исковых требования общества с ограниченной ответственностью НПО "Южуралэнергосервис" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью НПО "Южуралэнергосервис", ОГРН 1097453006970, в пользу акционерного общества "Златоустовский электрометаллургический завод", ОГРН 1167456124967 судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 150 000 рублей.

Встречные исковые требования акционерного общества "Златоустовский электрометаллургический завод" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью НПО "Южуралэнергосервис", ОГРН 1097453006970, в пользу акционерного общества "Златоустовский электрометаллургический завод", ОГРН 1167456124967 неустойку в сумме 549 078 рублей 67 копеек, судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 1 479 рублей 61 коп.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью НПО "Южуралэнергосервис", ОГРН 1097453006970, в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 11 251 рубль 95 коп.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью НПО "Южуралэнергосервис" в пользу акционерного общества "Златоустовский электрометаллургический завод" возмещение расходов на оплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина