Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2020 г. N 11АП-16522/20 по делу N А65-37234/2019

г. Самара

10 декабря 2020 г.

А65-37234/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В. и Некрасовой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивенской А.А.,

с участием:

от ООО "Агроторг" - Черепко С.В., дов. от 28.11.2019,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ - Нигмедзянова З.Р, дов. от 18.02.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агроторг"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 сентября 2020 года по делу N А65-37234/2019 (судья Кириллов А.Е.) принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агроторг", г.Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: ООО "Бугульминский молочный комбинат",

о признании незаконными решения, предписания и постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Агроторг" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании незаконным решения и предписания УФАС по РТ по делу N 016/01813- 276/2019, а также с заявлением об отмене постановления о наложении штрафа по делу N 016/04/14.40- 459/2020 об административном правонарушении от 26 марта 2020 года, в соответствии с которым ООО "Агроторг" был признан виновным в совершении административного правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.40 КоАП РФ, прекращении производства по делу об административном правонарушении N 016/04/14.40-459/2020.

Заявления приняты АС Республики Татарстан к производству, в последующем, дела N А65-37234/2019 и N А65-3686/2020 объединены в одно производство.

Судом первой инстанции, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Бугульминский молочный комбинат" - лицо, которое обращалось с жалобой в антимонопольный орган.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 сентября 2020 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Агроторг" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит апелляционный суд решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные ООО ""Агроторг" требования.

Жалоба принята апелляционным судом к производству и назначена к рассмотрению на 07 декабря 2020 года.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

В судебном заседании представитель ООО "Агроторг" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит удовлетворить апелляционную жалобу.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном в материалы дела отзыве.

Представитель третьего лица участия в заседании не принял, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

На основании статей 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционные жалобы в отсутствие представителей иных лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления своей деятельности, в рамках предоставленных полномочий, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в действиях ООО "Агроторг" установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в создании ООО "Бугульминский молочный комбинат" (ИНН 1645032214) препятствий для доступа на товарный рынок поставки молочной продукции, что является основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании вышеизложенного был издан Приказ Татарстанского УФАС России от 29.03.2019 г. N01/147-к о возбуждении дела N016/01/13-276/2019 по признакам нарушения ООО "Агроторг" (ИНН 7825706086) пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в создании ООО "Бугульминский молочный комбинат" (ИНН 1645032214) препятствий для доступа на товарный рынок поставки молочной продукции.

В результате совокупности действий ООО "Агроторг", установленных в рамках рассмотрения дела N016/01/13-276/2019, с учетом наличия рыночной власти и конечного положения федеральной торговой сети "Пятерочка" в товаропроводящей цепи, для ООО "Бугульминский молочный комбинат" созданы невыгодные условия деятельности и ограничивается доступ указанного лица к соответствующему товарному рынку поставки молочной продукции.

Оспариваемы Решением Комиссия Татарстанского УФАС России ООО "Агроторг" (ИНН 7825706086) признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

В соответствии со статьями 23, 50 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции", по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдала предписание ответчику по делу, в частности о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Комиссия Татарстанского УФАС России вынесла Решение о нарушении заявителем пункта 2 части 1 статьи 13, Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и выдало предписание о прекращении нарушения пункта 2 части 1 статьи 13, Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

На основании вынесенного Решения, заявитель был привлечен к административной ответственности

Не согласившись с вынесенными актами, заявитель обратился в арбитражный суд оспаривая Решение, Предписание и Постановление о привлечении его к административной ответственности.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а, во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации определены Законом о торговле.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Из положений пункта 2 части 1 вышеуказанной статьи следует, что хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту условия:

а) о запрете на заключение хозяйствующим субъектом договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях;

б) об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;

в) о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

г) о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты;

д) о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров;

е) о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

ж) о возмещении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, убытков в связи с утратой или повреждением таких товаров после перехода права собственности на такие товары, за исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки таких товаров;

з) о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров;

и) о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации;

к) иные условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" приведенного пункта.

В силу пункта 8 статьи 2 Закона о торговле торговая сеть - это совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Для установления факта дискриминации необходимо провести анализ конкретного товарного рынка, а также в рассматриваемом случае доказать, что хозяйствующий субъект (покупатель продукции общества) поставлен в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (покупателями) на исследуемом рынке.

При этом согласно части 5.1 статьи 45 Закона о конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 8 статьи 5 указанного Закона при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 6 Положения о Территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы N 649/15 от 23.07.2015 территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Территориальный орган ФАС России имеет право возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п. 6.4 Положения), выдавать предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством (п. 6.5.1 Положения).

В соответствии со статьей 39 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона, принимают меры в соответствии с Законом о защите конкуренции (часть 3).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что третье лицо является производителем молочной продукции и осуществляет поставки товара в торговые объекты, принадлежащие, в том числе торговым сетям.

Как следует из представленных по делу доказательств: запросов Управления, ответов на запросы, писем третьего лица, ответов заявителя, фото-таблиц с изображением продуктов, являющихся частью оспариваемого акта, стоимостных и иных качественных показателей молочной продукции.

На протяжении третье лицо обращалось к заявителю с коммерческим предложением о заключении договора поставки продукции.

По результатам анализа представленных ООО "Бугульминский молочный комбинат" документов, УФАС по РТ пришло к выводу о том, что на протяжении 2017-2019 гг. ООО "Агроторг" необоснованно отклоняет коммерческое предложение ООО "БМК" по вопросу ввода ассортимента Общества - молочной продукции в номенклатурную матрицу федеральной торговой сети "Пятерочка", создавая своими действиями препятствия ООО "БМК" для доступа на товарный рынок поставки молочной продукции на территории Республики Татарстан.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Таким образом, в ходе осуществления своей деятельности, в рамках предоставленных полномочий, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в действиях заявителя установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в создании третьему лицу препятствий для доступа на товарный рынок поставки молочной продукции, что явилось основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании вышеизложенного был издан Приказ Татарстанского УФАС России от 29.03.2019 г. N 01/147-к о возбуждении дела N 016/01/13-276/2019 по признакам нарушения заявителя пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в создании третьего лица препятствий для доступа на товарный рынок поставки молочной продукции.

Частью 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 8 статьи 5 Закона N 135-ФЗ при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Изучив материалы дела, с учетом положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что управлением при рассмотрении дела фактически был проведен анализ состояния конкуренции на конкретном товарном рынке в объеме, необходимом для принятия решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела N 016/01/13-276/2019 Комиссией Татарстанского УФАС России было обосновано, что доля реализации продукции третьего лица у заявителя в период с 01 января 2014 года по 30 июня 2017 года составляла в среднем 16,33% от реализации всей молочной продукции. Кроме того, по видам продукции: сметана доля реализации" составила в среднем 25 %, кефир - 36 %.

Таким образом, до реорганизации заявитель был одним из крупнейших покупателей продукции которую выпускал Бугульминский молочный комбинат, который 30 мая 2017 года выделился из состава филиалов ООО "УК "ПРОСТО МОЛОКО" и было учреждено в качестве Общества с ограниченной ответственностью.

В июне 2017 года ООО "БМК" сообщило ООО "Агроторг" о выделении Общества из состава филиалов ООО "УК "ПРОСТО МОЛОКО" и намерении продолжить сложившиеся коммерческие отношения путем заключения нового договора поставки, приложив соответствующие документы об учреждении организаций.

03 июля 2017 года в адрес ООО "БМК" поступил ответ от ООО "Агроторг" о необходимости заполнить анкету контрагента. После заполнения и направления вышеуказанной анкеты, 11 июля 2017 года ООО "Агроторг" направило в адрес ООО "БМК" договорной комплект на заключение договора поставки, с просьбой предоставить 2 экземпляра подписанного договора до 25 июля 2017 года в адрес ООО "Агроторг".

Вместе с тем, подписанный ООО "БМК" и направленный в адрес ООО "Агроторг" договор поставки не реализовывался до возбуждения дела N 016/01/13-276/2019 о нарушении антимонопольного законодательства и не реализуется на момент принятия решения Комиссией по данному делу.

Кроме того, ООО "БМК" не получило подписанный договор от ООО "Агроторг", а также сведения о его подписании вплоть до рассмотрения настоящего дела.

Учитывая отсутствие договорных отношений с ООО "Агроторг", ООО "БМК" неоднократно направляло в адрес торговой сети свои коммерческие предложения с просьбой заключить соответствующий договор поставки.

Согласно письмам ООО "Агроторг" от 29 сентября 2017 года, от 27 июля 2018 года в ответ на обращение ООО "БМК" была направлена информация о том, что: "На данный момент категория наполнена действующими поставщиками. Вместимость полки не позволяет рассмотреть дополнительный ассортимент".

На протяжении продолжительного времени с июля 2017 года по момент рассмотрения дела Управлением третье лицо не - имело возможности поставлять свою продукцию в федеральную торговую сеть "Пятерочка" (ООО "Агроторг").

В целях установления оснований для отказа ООО "Агроторг" от поставки в федеральную торговую сеть "Пятерочка" продукции ООО "Бугульминский молочный комбинат", Татарстанским УФАС России была запрошена дополнительная информация по обстоятельствам рассматриваемого дела.

ООО "Агроторг" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Центральному району Санкт-Петербурга за основным государственным регистрационным номером 1027809237796, поставлено на учет в Межрайонной инспекцией ФНС N 14 по Санкт-Петербургу и ему присвоен ИНН 7825706086.

Основным видом деятельности ООО "Агроторг" является торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 47.19).

Общество является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" под торговой сетью понимается совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Фактически осуществляемая деятельность ООО "Агроторг" заключается в осуществлении торговой деятельности посредством организации торговой сети "Пятерочка" (в значении, придаваемом этому понятию в пункте 8 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации").

Таким образом, УФАС по РТ установлено, что ООО "Агроторг" осуществляет торговую деятельность через организованную им торговую сеть, в связи с чем, на ООО "Агроторг" распространяются положения Закона о торговле, в том числе положения статьи 13 указанного закона.

Комиссия Татарстанского УФАС России в заключении об обстоятельствах дела N 016/01/13-276/2019 (исх.N СП-05/10288 от 12.07.2019 г.) проинформировала ООО "Агроторг" (ИНН 7825706086) о нарушении пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Согласно информации, представленной ООО "Агроторг" (вх.N 7352 от 08.05.2019 г.), Общество оценивало коммерческое предложение ООО "БМК" комплексно, а именно с учетом того, что рассматривается вопрос о закупке группы молочной продукции, а именно:

Решение об отсутствии экономической целесообразности ввода продукции ООО "БМК" в ассортимент ООО "Агроторг" принималось на основании сравнения ценового предложения ООО "БМК" (по состоянию на апрель и ноябрь 2018 года) с продукцией действующих поставщиков ООО "Агроторг".

Согласно пояснениям ООО "Агроторг", цены на большинство позиций из комплексных коммерческих предложений ООО "БМК", в сравнении с аналогичными товарами, комплексно поставляемыми в рассматриваемый период времени в адрес ООО "Агроторг" другими поставщиками были значительно выше.

Как установила комиссия действующие поставщики Общества, кроме АО "ЗМК" и ООО "Агросила-Молоко", поставляют молочную продукцию не во все муниципальные образования Республики Татарстан.

Кроме того, торговой сетью заключен договор с ООО "Азнакай сэте", осуществляющим поставку только в один район Республики Татарстан -Азнакаевский.

В своих письменных пояснениях, ответчик ООО "Агроторг" также указал, что для покупателя при выборе товара для покупки достаточно значимым является внешний вид продукции. Таким образом, яркая и красочная, а также эргономичная упаковка увеличивает покупательский спрос.

Доводы ответчика об увеличении покупательского спроса являются предположительными и не подтвержденными материалами дела.

В ходе рассмотрения дела Ответчиком не представлены документы, подтверждающие изменение покупательского спроса в зависимости от упаковки продукции, в частности, не были представлены материалы проведенных Обществом исследований.

Данный факт свидетельствует о том, что ООО "Агроторг" не могло на основании своих предположений надлежащим образом учитывать внешний вид продукции ООО "БМК".

В подтверждение данного довода, ответчиком представлены примеры коммерческих предложений с изображениями упаковки продукции ОАО "Алабуга Соте", АО "Зеленодольский молочноперерабатывающий комбинат".

Вместе с тем, в рамках рассмотрения данного дела, Комиссией УФАС по РТ установлено, что в настоящее время одним из поставщиков ООО "Агроторг" является ООО "Агросила-Молоко", упаковка продукции которого схожа с упаковкой продукции ООО "Бугульминский молочный комбинат".

Несмотря на схожесть упаковок молочной продукции, поставляемой ООО "Агросила-Молоко" и ООО "Бугульминский молочный комбинат", ООО "Агросила-Молоко" поставляет молочную продукцию в торговые объекты федеральной торговой сети "Пятерочка" по всей Республике Татарстан, тогда как упаковка ООО "БМК" была признана ответчиком несоответствующей покупательскому спросу.

Таким образом, довод ООО "Агроторг" относительно упаковки продукции ООО "БМК" не мог являться основанием для отказа от заключения договора, и создало препятствия ООО "БМК" доступу на товарный рынок поставки молочной продукции.

В ходе рассмотрения дела, Комиссией УФАС по РТ было установлено, что ООО "БМК" направляло в адрес ООО "Агроторг" подписанный со своей стороны договор поставки.

Вышеуказанный договор поставки ХШ-6/1602 был подписан ООО "Агроторг" 01 августа 2017 года, однако второй экземпляр договора не был направлен в адрес ООО "Бугульминский молочный комбинат" и не реализовывался с момента заключения.

В соответствии с ч.2 ст.13 Закона от Торговой деятельности, хозяйствующий субъект мог представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пункте 4 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Федерального закона "О защите конкуренции", однако построил свою позицию на простом отрицании доказанных материалами дела фактов.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Федерального закона "О защите конкуренции", действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частями 2 - 4 статьи 11, статьей 11.1 настоящего Федерального закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27-29 настоящего Федерального закона, а также соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими субъектами-конкурентами, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В рассматриваемом случае в материалах дела отсутствуют доказательства тому, что действия заявителя могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Федерального закона "О защите конкуренции".

Представленное Заявителем заключение, выполненное экспертами, не имеющими профильного юридического образования не является допустимым доказательством, поскольку целью исследования являлось исследование практики рассмотрения дел возбужденных по признакам нарушения п.2 ч.1 ст.13 Закона о Торговле, при этом, в качестве источника практики приводится пять судебных актов 1-3 инстанции вынесенных в 2012-2013 году, но не учитываются судебные акты, вынесенные в более позднее время окружными судами, в том числе Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2019 г. N Ф05-10355/19 по делу N А40-121722/2018, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 7 августа 2019 г. N Ф06-49698/19 по делу N А57-19729/2018; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 9 апреля 2019 г. N Ф10-276/19 по делу N А23-2936/2018 в которых делается вывод, что положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 не подлежат применению при Установлении факта нарушения статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ и анализ рынка производится в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о торговле, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что действиями по уклонению от принятия условий общества ООО "Агроторг" нарушило запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

В части требований о признании ненаклонным Постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 2 статьи 14.40 КоАП РФ.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В силу части 2 статьи 14.40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Установленные в Постановлении обстоятельства подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, которые были оценены в совокупности на предмет достоверности, достаточности и допустимости в соответствии с требованиями ст. 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений норм материального и процессуального закона при рассмотрении дела об административном правонарушении не допущено.

В соответствии с требованиями статьи 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении на основании полного и всестороннего анализа собранных по делу доказательств установлены все юридически значимые обстоятельства его совершения, предусмотренные статьей 26.1 данного Кодекса.

Действие общества квалифицировано в соответствии с установленными обстоятельствами и нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден.

Постановление по делу об административном правонарушении в отношении общества вынесено в пределах срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для данной категории дел.

Время совершения ООО "Агроторг" административного правонарушения является 2017-2019 г.

Местом совершения административного правонарушения является Республика Татарстан.

Датой выявления административного правонарушения является дата издания приказа о возбуждении дела N016/01/13-276/2019 о нарушении антимонопольного законодательства - 29 марта 2019 г.

В день составления протокола по делу об административном правонарушении 19.03.2020 года копия протокола с указанием даты, времени и места вручена представителю по доверенности ООО "Агроторг".

Таким образом ООО "Агроторг" о дате, времени и месте рассмотрения протокола извещено надлежащим образом.

В день рассмотрения протокола по настоящему административному делу (26 марта 2020 года в 10 часов 00 минут) для участия в административном производстве представитель ООО "Агроторг" не явился.

Оснований для применения ст.2.9 КоАП РФ судом первой инстанции правомерно не установлено.

Административное наказание назначено обществу в пределах санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обстоятельств, которые в силу пунктов 2 - 4 части 2 статьи 30.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях могли повлечь изменение или отмену обжалуемых актов, не установлено.

Судом первой инстанции также проверена правильность исчисления размера административного штрафа и соблюдение сроков давности привлечения к ответственности, нарушений не выявлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обосновано не нашел оснований для удовлетворения заявленных требований и отмены принятого по делу постановления.

Податель жалобы указывает на несоответствие проведенного Татарстанским УФАС России сравнении цен по приказу N 220 ФАС России, данный довод отклоняется апелляционным судом, поскольку проверка проведенного Комиссией ценового сравнения на ее соответствие Приказу N 220 не требуется, так как указанное ценовое сравнение не проводится в рамках указанного приказа и в целях, для которых рассматриваемый приказ принят.

Комиссия УФАС по РТ, принимая обжалуемое решение, справедливо отметила, что нормы ст. 13 381-ФЗ не относятся к поименованным в п. 1.3 настоящего приказа, который устанавливает исчерпывающий перечень статей, по которым проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

При этом, довод подателя жалобы о том, что указанный перечень не является исчерпывающим со ссылкой на то, что в рассматриваемом пункте отсутствует полное перечисление всех пунктов ст. 10 Закона о защите конкуренции является несостоятельным, так как анализ состояния конкуренции по ст. 10 135-ФЗ относится к общему порядку, отраженному в рассматриваемом пункте, а исключения приведены далее по тексту пункта. При этом, ст. 13 381-ФЗ отнести к общему порядку не представляется возможным ввиду того, что пп "з" такого порядка предполагает установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта, а установление доминирующего положения в рамках ст. 13 381-ФЗ не требуется, ни исходя из норм действующего законодательства, ни исходя из правоприменительной практики и позиции ФАС России.

При этом, положение торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год равно или превышает четыреста миллионов рублей, исходя из требований Закона о торговле аналогично положению субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, так как фактически на такую торговую сеть вне зависимости от занимаемой доли на рынке распространяются многие ограничения, которые на всех иных товарных рынках ст. 10 Закона о защите конкуренции обычно относит исключительно к субъекту, занимающему доминирующее положение,

Довод подателя жалобы о том, что без анализа состояния конкуренции на товарном рынке в порядке Приказа N 220 невозможно установить факт препятствия доступа на товарный рынок, так как такой товарный рынок не определен, также являлась предметом рассмотрения Комиссии УФАС по РТ, которая указала, что, исходя из установленных по делу обстоятельств, рынок является совершенно определенным.

Более того, определенность рассматриваемого рынка подразумевается самим вмененным нарушением ст. 13 381-ФЗ, которая подразумевает совершенно определенный субъектный состав, а именно распространяется на:

хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети,

хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Таким образом, ст. 13 Закона о торговле по своему существу не подразумевает распространение своего действия на какие бы то ни было иные рынки помимо складывающихся в рамках основной деятельности вышеупомянутых хозяйствующих субъектов.

Указанному доводу также была предоставлена обоснованная оценка суда первой инстанции

Относительно довода о необоснованности вывода суда первой инстанции о достаточности проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке несостоятелен ввиду следующего.

В обоснование своего довода ООО "Агроторг" ссылается на Приказ N 220, вместе с тем, как отмечалось ранее, указанный порядок неприменим в случае рассмотрения дела по факту нарушения ст. 13 Закона о торговле.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела, такая качественная характеристика товара, как упаковка, рассматривалась Комиссией самостоятельно в разделе III Заключения об обстоятельствах дела.

По пп. "в" анализ географии, проведенный Комиссией на стр. 10-12 решения, показывает, что действующие поставщики Общества, кроме АО "ЗМК" и ООО "Агросила-Молоко", поставляют молочную продукцию не во все муниципальные образования Республики Татарстан.

Торговой сетью заключен договор с ООО "Азнакай сэте", осуществляющим поставку только в один район Республики Татарстан - Азнакаевский.

Более того, Комиссией отмечено, что ООО "Агроторг" не сообщало ООО "БМК" о несоответствии цен, географии поставки и упаковки продукции Общества критериям поставщиков федеральной торговой сети "Пятерочка", а также не предоставляло в Татарстанское УФАС России доказательства действительного наличия таких исследований.

Следовательно, в ООО "Бугульминский молочный комбинат" не поступала информация о высоких ценах на продукцию, несоответствующем ассортименте, географии поставок и упаковки продукции, в связи с чем, Общество не имело возможности рассмотреть вышеуказанные вопросы надлежащим образом путем ведения переговоров с ООО "Агроторг".

Согласно материалам дела ООО "Агроторг" рассмотрело коммерческое предложение ООО "БМК" за 43 минуты, что, по мнению Комиссии УФАС по РТ, не может быть достаточным при проведении комплексного анализа по критериям ассортимента и цены предлагаемых товаров, географии поставок и упаковки продукции.

Довод заявителя о том, что матрица общества на момент обращения была переполнена также опровергнут Комиссией, которой было установлено, что ООО "Агроторг" заключило аналогичный договор N П-6/1861 от 01 сентября 2017 года с ООО "Агросила-Коммерция", поставляющим аналогичную молочную продукцию со схожей упаковкой и ценами.

ООО "Агроторг" не приводит доказательств наличия оценки критериев, по которым ООО "БМК" действительно несопоставимо уступает иным контрагентам общества. Материалами же дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствие таких критериев опровергнуто.

Позиция ООО "Агроторг" направлена лишь на указание на возможные различия между поставщиками, делающими, по мнению торговой сети, их сравнение между собой невозможными.

Довод подателя жалобы о неправомерном отклонении судом ходатайства о проведении экспертизы также несостоятелен.

В соответствии с ч.2 ст.82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Судом первой инстанции был представлен мотивированный отказ от удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы с приведением конкретных причин отклонения каждого вопроса, предложенного для разрешения заявителем.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы - заявителя по делу.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.09.2020 года по делу N А65-37234/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

П.В. Бажан Е.Н. Некрасова