Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 г. N 09АП-58938/20 по делу N А40-319408/2019

г. Москва

11 декабря 2020 г.

Дело N А40-319408/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей В.Р. Валиева, Е.А. Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Публичного акционерного общества "Магаданэнерго" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года по делу N А40-319408/19, принятое судьей Масловым С.В.,

по исковому заявлению Публичного акционерного общества "Магаданэнерго" (ОГРН: 1024900954385, ИНН: 4909047148)

к Публичному акционерному обществу "Вымпелком" (ОГРН: 1027700166636, ИНН: 7713076301)

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: извещен, представитель не явился,

от ответчика: Астафьев В.Б. по доверенности от 31.01.2020,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Магаданэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Публичному акционерному обществу "Вымпелком" (далее - ответчик) о взыскании 333 005 руб. 58 коп. задолженности по оплате поставленной и принятой электроэнергии, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением от 10 сентября 2020 года Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указал, что у него имеется акт допуска приборов учета в эксплуатацию от 20.11.2015, который истец не смог представить в суд первой инстанции, в связи с большой отдаленностью структурного подразделения истца, у которого находился данный акт.

От ответчика поступили возражения на апелляционную жалобу, в которых он против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменных объяснениях, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2020 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом (энергоснабжающая организация) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 10.04.2013 N 18э1012/30/32, в соответствии с которым энергоснабжающая организация обязуется подавать электроэнергию в соответствии с III категорией надежности электроснабжения в пределах согласованной к использованию мощности, указанной в приложении N 1 к договору, а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать принятую электрическую энергию и оказанные услуги, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования.

В п. 9.1 договора установлен срок действия с 00.00 часов 01.01.2013 по 31.12.2013 включительно.

В соответствии с п. 4.1 договора учет отпущенной и потребленной электрической энергии осуществляется расчетными приборами учета, указанными в приложении N 2 к договору.

Согласно п. 2.2.4 договора энергоснабжающая организация вправе осуществлять контроль за соблюдением потребителем договорного режима электропотребления путем внезапных проверок персоналом энергоснабжающей организации.

Так по результатам проведенной проверки истцом установлен факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии, что подтверждается актами от 27.09.2018 N 001146, от 12.10.2018 N 001148, в соответствии с которыми на приборе учета Меркурий 230 АМ 02, заводской номер 15504556-13 отсутствуют пломбы госповерителя и энергоснабжающей организации.

О проведении проверки 27.09.2018 ответчик был уведомлен, что подтверждается письмом ответчика от 24.09.2018.

Однако доказательств уведомления ответчика о проведении проверки 12.10.2018 истцом в материалы дела не представлено.

Ответчику истцом были выставлены акты, счет, счета-фактуры на оплату, что подтверждается списками внутренних почтовых отправлений с отметками АО "Почта России".

Согласно ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Ответчик не исполнил своих обязательств по оплате потребленной электрической энергии, в связи с чем, истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 19.11.2018 N МЭ/20-18-18-2177 с требованием оплатить стоимость безучетного потребления электроэнергии, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений с отметкой АО "Почта России" и почтовой квитанцией.

Однако ответчиком претензия истца оставлена без ответа и удовлетворения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что, поскольку в ходе проверки не установлен факт срыва и повреждения пломб прибора учета, допущенного в эксплуатацию, при том, что обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию, ответчик не может нести негативные последствия в результате ненадлежащего исполнения истцом своих обязанностей, на момент проведения проверки между сторонами отсутствовал заключенный договор, следовательно истцом не представлено доказательств безучетного потребления электрической энергии ответчиком, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению по следующим основаниям.

В доказательство факта безучетного потребления истец предоставил копию акта N 001146 от 27.09.2018, составленного на предмет проверки соблюдения условий договора энергоснабжения и состояния приборов учета.

В акте указано, что пломбы на приборе учета отсутствуют и в этом, по мнению истца, и состоит признак безучетного потребления.

Однако, в соответствии с п. 153 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" допуск в эксплуатацию прибора учета осуществляется в порядке, предусмотренном указанным пунктом. Процедура допуска в эксплуатацию прибора учета не требуется в случае, если в рамках процедуры установки (замены) прибора учета сохраняются контрольные пломбы и знаки визуального контроля, установленные ранее при допуске в эксплуатацию соответствующего прибора учета.

Допуск в эксплуатацию прибора учета осуществляется при участии уполномоченных представителей лиц, которым направлялся запрос на установку (замену) прибора учета или приглашение для участия в процедуре допуска.

Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются организацией, осуществляющей допуск в эксплуатацию прибора учета.

Процедура установки и допуска прибора учета в эксплуатацию заканчивается составлением акта допуска прибора учета электрической энергии в эксплуатацию по форме, предусмотренной приложением N 16 к Правилам технологического присоединения.

Акт допуска прибора учета электрической энергии в эксплуатацию составляется в количестве экземпляров, равном числу приглашенных лиц, и подписывается уполномоченными представителями приглашенных лиц, которые приняли участие в процедуре допуска прибора учета в эксплуатацию. При отказе уполномоченного представителя приглашенного лица от подписания составленного акта в нем делается соответствующая отметка. Отказ уполномоченного представителя приглашенного лица от подписания составленного акта не является основанием для недопуска прибора учета в эксплуатацию.

При этом в суд первой инстанции истец не представил акт допуска прибора учета в эксплуатацию.

Так истец только в приложении к апелляционной жалобе представил акт допуска прибора учета в эксплуатацию от 20.11.2015.

В качестве доказательства невозможности представления данного акта суду первой инстанции, истец сослался на удаленность структурного подразделения, в котором находился данный акт.

Однако приложенный к апелляционной жалобе Акт допуска прибора учета в эксплуатацию от 20.11.2015 в суд первой инстанции не был представлен и судом апелляционной инстанции принят быть не может в соответствии со статьей 268 АПК РФ.

В силу положений действующего арбитражного процессуального законодательства исследование новых доказательств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, в компетенцию суда апелляционной инстанции не входит.

В силу части 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При этом для приобщения дополнительного доказательства необходимо наличие совокупности следующих обстоятельств: доказанность отсутствия у лица, участвующего в деле, возможности представить данное доказательство при рассмотрении дела в суде первой инстанции; причины непредставления доказательства в первую инстанцию должны быть уважительными; дополнительное доказательство должно отвечать требованиям относимости и допустимости.

Вопреки требованиям процессуального законодательства заявитель не обосновал уважительность причин и объективную невозможность представления указанного выше акта допуска прибора учета в эксплуатацию от 20.11.2015 в арбитражный суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

О рассмотрении дела в суде первой инстанции истец был уведомлен надлежащим образом, времени для предоставления данного акта в суд первой инстанции у истца было достаточно.

В возражениях на отзыв ответчика, истец указывал, что не имеет возможности представить акт допуска прибора учета Меркурий 230АМ02 N 15504656.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для принятия и, соответственно, для оценки представленной истцом копии Акта допуска прибора учета в эксплуатацию от 20.11.2015, что является основанием для отклонения ходатайства о приобщении данных документов к материалам дела.

Вопросы безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442.

Согласно абз. 13 п. 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением электрической энергии является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Исходя из нормы абз. 13 п. 2 Основных положений N 442, безучетное потребление электроэнергии образуется не только в результате активных действий потребителя, направленных на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Согласно п. 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Пунктом 192 Основных положений установлено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Требования к содержанию акта, составленного по результатам проверки, указаны в п. 193 Основных положений, согласно которому в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

В соответствии с п. 153 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" допуск в эксплуатацию прибора учета осуществляется в порядке, предусмотренном указанным пунктом. Процедура допуска в эксплуатацию прибора учета не требуется в случае, если в рамках процедуры установки (замены) прибора учета сохраняются контрольные пломбы и знаки визуального контроля, установленные ранее при допуске в эксплуатацию соответствующего прибора учета.

В соответствии с актом допуска (ввода) прибора учета в эксплуатацию от 12.10.2018 установлен прибор учета СЕ 303 R 33745-JAZ, заводской номер 117117925, дата изготовления 2017, дата госпроверки - 2 квартал 2017 года, дата следующей госпроверки - 2 квартал 2033 года, взамен прибора учета - Меркурий 230АМ02, заводской номер 15504656, дата изготовления - 2013 год, дата госпроверки отсутствует, дата следующей госпроверки отсутствует.

В приложении N 2 к договору от 17.01.2019 N 18э1012/30/32 указан прибор учета СЕ 303 R 33745-JAZ N 117118705.

В приложении N 2 к договору от 10.04.2013 N 18э1012/30/32 указан прибор учета СТЭ561-П-100-14-М N 1005041, 2010 года выпуска.

При этом истцом акт допуска (ввода) прибора учета - Меркурий 230АМ02, заводской номер 15504656, дата изготовления - 2013 год, в материалы дела не представлен.

Поскольку Акт допуска прибора учета в эксплуатацию истцом не представлен, то истец не может доказать установку ранее контрольных пломб на приборе учета N 15504656 и тем самым не может доказать факт срыва пломб и безучетное потребление электроэнергии со стороны ответчика.

Вследствие чего, нет оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины по апелляционной жалобе возлагается на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2020 года по делу N А40-319408/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

В.Р. Валиев Е.А. Птанская