Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 г. N 07АП-8056/20 по делу N А45-39901/2019

город Томск

11 декабря 2020 г.

Дело N А45-39901/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Кривошеиной С.В.,

Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мизиной Е.Б. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Стройкомплект" (N 07АП-8056/2020) на решение от 10.07.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-39901/2019 (судья Хорошилов А.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Стройкомплект" (ОГРН 1117017003840, ИНН 7017280119, 634029, г. Томск, ул. Тверская, 17/1-1) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН 1035401913568, 630007, г.Новосибирск, ул. Кирова, 3) о признании незаконным решения от 25.10.2019 N054/06/69-2092/2019, об обязании устранить нарушения прав и законных интересов заявителя.

С участием третьих лиц: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Новосибирский государственный технический университет" (ОГРН 1025401485010), г.Новосибирск; общество с ограниченной ответственностью "Инвестстрой",

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Севостьянова Д.А., доверенность от 27.05.2020,

от заинтересованного лица: Травкин С.С., доверенность от 09.01.2020,

от третьего лица: без участия (извещен),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Стройкомплект" (далее - заявитель, общество, ООО СК "Стройкомплект") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 25.10.2019 N 054/06/69-2092/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Новосибирский государственный технический университет" (далее - учреждение, ФГБОУВО "НГТУ"), общество с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" (далее - ООО "Инвестстрой", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СК "Стройкомплект" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает на то, что вопреки выводу суда первой инстанции в пункте 2 Приложения N 1 к Постановлению N 99, отсутствует требование к участнику о наличие опыта в "создании единого объекта капитального строительства и выполнения полного комплекса строительных работ по созданию такого объекта"; сославшись на перечень требований к участнику закупок, предусмотренный частью 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ), суд не указал, непосредственно какому из критериев не соответствовал заявитель; суд сделал необоснованный вывод о том, что договор N202-СМСП/01/1478/16 от 27.03.2017 на выполнение работ по капитальному ремонту является частью договора NСМСП/01/1478/16.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв приобщен к материалам дела.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе общество указывает на то, что решением Управления фактически было создано препятствие здоровой и честной конкуренции между субъектами коммерческой предпринимательской деятельности.

Управление представило дополнительные пояснения, в которых указывает, что договором N 202-СМСП/01/1478/16 предусмотрен ремонт уже существующих строительных конструкций, без разработки и возведения новых конструкций, следовательно, виды работ предусмотренные договором, представленном ООО СК "Стройкомплект" существенно отличаются от видов работ, предусмотренных проектом контракта, размещенном в документации об электронном аукционе.

Учитывая наличие оснований, предусмотренных пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ, в составе суда произведена замена судьи.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием систем веб-конференции, представитель заявителя полностью поддержала доводы жалобы с учетом дополнительно представленных пояснений.

Представитель Управления поддержал позицию, изложенную в отзыве и дополнительно представленных пояснениях.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва и дополнительно представленных пояснений, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФГБОУВО "НГТУ" разместило на сайте единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru и на сайте электронной площадки www.rts-tender.ru. извещение об аукционе N 20аэ-19/44 на проведение работ по реконструкции здания экспериментально-производственного комплекса.

Из пункта 7.3 извещения об аукционе следовало: требования согласно пункту 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - ПП РФ N99): нличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в аукционе опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 40 (сорока) процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 10.10.2019 N 0351100005019000029-1-1 аукционная комиссия рассмотрела вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные учреждению оператором электронной площадки http://www.rts-tender.ru в соответствии с часть 19 статьи 68 Закона N 44-ФЗ в части их соответствия требованиям в документации об осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона, в результате чего победителем было признано ООО СК "Стройкомплект", как предложившее более низкую цену.

Не согласившись с указанным решением ООО "Инвестстрой" обратилось в Управление с жалобой на действия аукционной комиссии заказчика, указав, что общество не соответствует требованиям предъявляемым к участникам закупки, поскольку ни один из контрактов общества не был заключен на сумму не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, отсутствует договор на генеральный подряд.

Решением Управление от 25.10.2019 N 054/06/69-2092/2019 жалоба ООО "Инвестстрой" признана частично обоснованной, аукционная комиссия признана нарушившей требования пункта 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа является незаконным, ООО СК "Стройкомплект" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности вывода антимонопольного органа о том, что аукционная комиссия заказчика нарушила требования пункта 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

На основании пункта 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

На основании пункта 6 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 названного закона, или копии этих документов.

Согласно пункта 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 названного Закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, установлено дополнительное требование, а именно наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

При этом, стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять:

не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей;

не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей;

не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. рублей;

не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 1 млрд. рублей.

Документами, подтверждающими соответствие участника закупки указанному дополнительному требованию, являются копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Как следует из материалов дела, предметом закупки является реконструкция здания экспериментально-производственного комплекса учреждения.

Объект реконструкции располагается в границах земельного участка с кадастровым номером 54:35:064305 площадью 93102 кв.м, в юго-западной части г. Новосибирска на территории Ленинского района, в квартале: проспекта Карла Маркса, ул. Космическая, ул. Новогодняя и ул. Геодезическая.

Работами по реконструкции предусматривается:

- демонтаж одноэтажных пристроек в осях 8-1 1/А;

- пристройка 5-ти этажной части в осях 8-11/А-Д.

В соответствии пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) объектом капитального строительства признаются здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Согласно пункту 14.2 статьи 1 ГрК РФ капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) это замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

Из пункта 14 статьи 1 ГрК РФ следует, что реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - это изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Учитывая изложенное, капитальный ремонт не предполагает изменение параметров объекта капитального строительства или его частей, в том числе высоты, количества этажей, площади, объема.

В подтверждение наличия необходимого опыта работы ООО СК "Стройкомплект" представлен договор N 202-СМСП/01/1478/16, заключенный с ООО "В-МАКС СТРОЙ", предметом которого является выполнение работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, находящихся на территориях Томской, Кемеровской, Новосибирской, Алтайской, Омской областей, для нужд ООО "Газпром трансгаз Томск" в 2017 году.

Согласно условиям данного договора ООО СК "Стройкомплект" обязуется осуществить следующий ряд работ: ремонт здания, инженерных сетей; капитальный ремонт отмостки, фасада, кровли и внутренних помещений здания; проведение огнезащиты металлических поверхностей, восстановление окрасочного слоя, замена кровельного покрытия; проведение ремонта фундаментов и стоек трубопроводов дренажной емкости; проведение ремонта фундаментов, бетонного ограждения, твердого бетонного гидронепроницаемого покрытия склада и масел; замена аварийно-дренажных емкостей с погружными насосами; проведение ремонта фундаментов, бетонного ограждения, твердого бетонного гидронепроницаемого покрытия склада моторного топлива; капитальный ремонт фундаментов, бетонного ограждения, твердого бетонного гидронепроницаемого покрытия.

Вместе с тем, согласно контракту (дентификационный код закупки: 191540410517454040100100170014120000), подлежащего заключению по итогам аукциона, предполагается выполнение следующего комплекса работ:

N 1 - демонтажные работы, устройство набивных свай, общестроительные работы;

N 2, N 3 - общестроительные работы;

N 4 - общестроительные работы, вентиляция, водопровод и канализация, электрооборудование и электроосвещение, отопление, наружные сети ТС ИТП;

N 5 - общестроительные работы, вентиляция, водопровод и канализация, электрооборудование и электроосвещение, охранная сигнализация, пожарная сигнализация и система оповещения о пожаре, система охранного телевидения, система контроля и управления доступом Сигнализация двухсторонней связи МГН, наружные сети электроснабжения, наружные сети связи;

N 6 - общестроительные работы, вентиляция водопровод и канализация, электрооборудование и электроосвещение, внутренние сети связи, охранная сигнализация, пожарная сигнализация и система оповещения о пожаре Система охранного телевидения, система контроля и управления доступом, сигнализация двухсторонней связи МГН, наружные сети водопровода и канализации;

N 7 - общестроительные работы, вентиляция, водопровод и канализация электрооборудование и электроосвещение, внутренние сети связи, охранная сигнализация, пожарная сигнализация и система оповещения о пожаре, система охранного телевидения, система контроля и управления доступом, сигнализация двухсторонней связи МГН, вертикальная планировка, благоустройство и озеленение;

N 8 - общестроительные работы, вентиляция, водопровод и канализация, узел учета холодной воды, электрооборудование и электроосвещение, внутренние сети связи, охранная сигнализация, пожарная сигнализация и система оповещения о пожаре, система охранного телевидения, система контроля и управления доступом, сигнализация двухсторонней связи МГН, благоустройство и озеленение;

N 9 - вентиляция автоматизация комплексная, охранная сигнализация система управления доступом благоустройство и озеленение пуско-наладочные работы;

N 10 - вентиляция автоматизация комплексная, охранная сигнализация, система управления доступом, пуско-наладочные работы;

N 11 - вентиляция автоматизация комплексная, охранная сигнализация система управления доступом, пуско-наладочные работы.

Таким образом, проанализировав перечень работ, приведенных в договоре N 202-СМСП/01/1478/16, с учетом комплекса работ подлежащих выполнения по указанному выше контракту, апелляционная коллегия приходит к выводу, что общество не подтвердило наличие у него необходимого опыта для проведения работ заявленных в контракте, поскольку договор N 202-СМСП/01/1478/16 не подразумевает выполнение в том числе таких общестроительных работ как: вентиляция, электрооборудование и электроосвещение, отопление, охранная сигнализация, пожарная сигнализация и система оповещения о пожаре, система охранного телевидения.

Кроме того, принимая во внимание вышеизложенные положения градостроительного законодательства, по договору N 202-СМСП/01/1478/16 предполагается осуществление капитального ремонта объектов, между тем, согласно аукционной документации, предполагается осуществление реконструкции объекта капитального строительства.

При таких обстоятельствах, поскольку доказательств подтверждающих наличие у общества необходимого опыта на проведение работ по реконструкции объектов капитального строительства не представлено, правовых оснований для удовлетворения требований заявителя у суда первой инстанции не имелось.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований является правомерным.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.07.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-39901/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Стройкомплект" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Стройкомплект" из федерального бюджета 1 500 рублей, излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 06.08.2020 N 1322.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

С.В. Кривошеина К.Д. Логачев