Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 06АП-5262/20 по делу N А04-5148/2020

г. Хабаровск

08 декабря 2020 г.

Дело N А04-5148/2020

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: судьи Мильчиной И.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу прокурора Зейского района на решение от 10.09.2020 по делу N А04-5148/2020 Арбитражного суда Амурской области, рассмотренному в порядке упрощенного производства,

по заявлению исполняющего обязанности прокурора Зейского района

к индивидуальному предпринимателю Петрову Павлу Петровичу (ОГРНИП 304281520100026, ИНН 281501152556)

о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

исполняющий обязанности прокурора Зейского района обратился в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Петрова Павла Петровича (далее - ИП Петров П.П.) к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда в виде резолютивной части от 04.09.2020, принятым в порядке упрощенного производства, в удовлетворении заявленного требования отказано. Мотивированное решение изготовлено 10.09.2020.

Не согласившись с судебным актом, прокурор Зейского района обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить, заявленное требование удовлетворить.

Определением апелляционного суда от 08.10.2020 апелляционная жалоба принята к производству судьи Вертопраховой Е.В.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с болезнью и последующим уходом в отпуск произведена замена судьи Вертопраховой Е.В. в автоматизированном порядке на судью Мильчину И.А., о чем вынесено соответствующее определение от 01.12.2020.

Лица, участвующие в деле, о принятии апелляционной жалобы к производству и ее рассмотрении в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия жалобы к производству, извещены надлежащим образом путем размещения информации в Картотеке арбитражных дел на общедоступном сайте в сети интернет http://kad.arbitr.ru.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ, пунктом 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" апелляционная жалоба рассмотрена судьей единолично по имеющимся в деле доказательствам, без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

В обоснование жалобы прокурор привел доводы о доказанности факта эксплуатации предпринимателем реконструированного объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию в нарушение требований действующего градостроительного законодательства, что является основанием для привлечения его к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

К апелляционной жалобе приложены скриншоты, копии кассового и товарного чека, подтверждающие, по мнению заявителя, факт осуществления предпринимателем торговой деятельности в спорном объекте.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для приобщения указанных документов к материалам дела в силу прямого запрета, установленного частью 2 статьи 272.1 АПК РФ, согласно которой дополнительные доказательства по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, арбитражным судом апелляционной инстанции не принимаются, за исключением случаев, если в соответствии с положениями части 6.1 статьи 268 названного кодекса арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции.

Оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, для перехода в соответствии с частью 6.1 статьи 268 названного Кодекса к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, не установлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела данных документов. Документы подлежат возвращению заявителю почтовой корреспонденцией.

ИП Петров П.П. отклонил доводы жалобы по изложенным в отзыве мотивам.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании разрешения администрации г. Зея Амурской области на строительство от 05.09.2016 N 28-Ru28305000-567.1-2016 ИП Петровым П.П. осуществлена реконструкция объекта капитального строительства с наименованием "Магазин", расположенного на земельном участке с кадастровым номером 28:03:040044:63 по адресу: г. Зея, Рыночная Площадь, 12, со следующими показателями: общая площадь - 919,37 кв.м; объем - 2 305 куб.м; этажность - 2; площадь застройки - 536,5 кв.м; торговая площадь - 846 кв.м.

Работы по реконструкции проводились с мая 2016 года по август 2018 года в соответствии с техническим планом здания, проектной документацией, подготовленной архитектурным бюро ИП Бельчиков А.Ф.

Актом от 31.08.2018, подписанным предпринимателем и ООО "Востокинженерия", осуществившем реконструкцию, зафиксировано, что параметры реконструированного здания магазина соответствуют проектной документации.

Согласно заключению кадастрового инженера от 07.09.2018, сделанного при подготовке технического плана здания, в 2018 году проведена реконструкция, в результате чего произошло расширение объекта недвижимости за счет выполненной пристройки и надстройки. Площадь здания после реконструкции составила 923,7 кв.м., с количеством этажей - 2.

Разрешением от 20.09.2018 N 28-Ru28305000-261-2018 введен в эксплуатацию объект капитального строительства "Реконструкция магазина" со следующими показателями: строительный объем здания - 3 490 куб.м, общая площадь - 923,7 кв.м., количество зданий - 1.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество от 25.06.2020 28/001/031/2020-36356 объект с наименованием Торговый павильон Старт, кадастровый номер 28:03:040044:63, общей площадью 923,7 кв.м., этажность - 2, принадлежит Петрову П.П. на праве общей долевой собственности (доля в праве ).

Прокуратурой Зейского района на основании решения от 22.05.2020 N 14 проведена проверка законности эксплуатации здания торгового павильона, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 28:03:040044:63 по адресу: г. Зея, Рыночная Площадь, 12, в котором расположен принадлежащий ИП Петрову П.П. магазин "Полюс".

При визуальном осмотре объекта недвижимости установлено, что здание состоит из трех этажей. На первом и втором этажах осуществляется торговля непродовольственными товарами. Третий этаж имеет отдельный вход и представляет собой помещение с отоплением, освещением, косметическим ремонтом и состоящее из двух параллельных коридоров, сообщающихся между собой в центре. Третий этаж разделен на отдельные помещения без опознавательных табличек, вход в которые ограничен дверями, закрытыми на замок. Деятельность в помещениях третьего этажа не ведется.

Результаты обследования помещения магазина зафиксированы в акте от 22.05.2020 с приложением фототаблиц.

По факту ведения торговой деятельности в нежилом здании и сдачи в аренду помещений в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию прокурором Зейского района в адрес ИП Петрова П.П. вынесено представление от 25.05.2020 N 272/2020 о его рассмотрении и принятии мер к устранению отмеченных нарушений, а также причин и условий им способствовавших.

В ответ на представление предприниматель представил в прокуратуру ответ от 22.06.2020, в котором, в том числе указал, что в помещении третьего этажа торговая и иная предпринимательская деятельность не ведется. Также даны пояснения относительно обращения 13.04.2020 в администрацию г. Зея с заявлением о выдаче градостроительного плана земельного участка для реконструкции объекта капитального строительства.

25.06.2020 предприниматель извещен посредством телефонограммы о необходимости явки 26.06.2020 в 14-00 в прокуратуру Зейского района по адресу: г. Зея, пер. Пионерский, д.1 для дачи пояснений и возбуждения дела об административном правонарушении.

25.06.2020 предприниматель представил в прокуратуру объяснения на уведомление от 23.06.2020 N 24/2020 о необходимости явки на возбуждение дела об административном правонарушении, в котором на факт отсутствия разрешения на ввод третьего этажа в эксплуатацию дал пояснения, аналогичные указанным в ответе на представление прокуратуры от 22.06.2020.

26.06.2020 по факту эксплуатации объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию исполняющим обязанности прокурора Зейского района в отношении ИП Петрова П.П. возбуждено дело об административном правонарушении по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ, о чем вынесено соответствующее постановление, которое с материалами проверки направлено в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения заключается в фактической эксплуатации объекта капитального строительства при отсутствии разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Согласно пунктам 10, 13, 14 и 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие); под реконструкцией объекта капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов; под застройщиком - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В соответствии с частью 1 статьи 55.25 ГрК РФ лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, является собственник здания, сооружения или лицо, которое владеет зданием, сооружением на ином законном основании (на праве аренды, хозяйственного ведения, оперативного управления и другое) в случае, если соответствующим договором, решением органа государственной власти или органа местного самоуправления установлена ответственность такого лица за эксплуатацию здания, сооружения, либо привлекаемое собственником или таким лицом в целях обеспечения безопасной эксплуатации здания, сооружения на основании договора физическое или юридическое лицо.

Частями 1 и 2 статьи 55 ГрК РФ установлено, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, либо Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос", выдавшие разрешение на строительство, непосредственно или через многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно части 2 статьи 55.24 ГрК РФ эксплуатация построенного, реконструированного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением случаев, указанных в части 3 настоящей статьи), а также акта, разрешающего эксплуатацию здания, сооружения, в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Из совокупности приведенных норм следует, что эксплуатация реконструированного объекта капитального строительства возможна только при наличии разрешения на его ввод в эксплуатацию.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ, поскольку прокурором не доказаны факты эксплуатации предпринимателем третьего этажа здания, имеющего отдельный вход, при наличии разрешительной документации в отношении первого и второго этажей, а также, что первый и второй этажи нежилого здания фактически используются именно предпринимателем для ведения коммерческой деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда ошибочными.

В пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что согласно части 5 статьи 9.5 КоАП РФ привлечению к административной ответственности подлежат лица, осуществляющие эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство. При рассмотрении таких дел судам необходимо исходить из того, что субъектом данного административного правонарушения является лицо, непосредственно осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства.

Делая вывод о том, что ИП Петров П.П. не является лицом, эксплуатирующим объект капитального строительства с кадастровым номером 28:03:040044:63, расположенный по адресу: г. Зея, Рыночная площадь 12, суд не принял во внимание, что предприниматель является собственником объекта и застройщиком реконструированного объекта капитального строительства, на котором лежит обязанность получить разрешение не только на строительство (реконструкцию), но и совершить действия по вводу объекта в эксплуатацию при предоставлении определенных документов. До получения разрешительных документов владелец реконструированного объекта не должен допускать его использование, в том числе иными лицами.

Актом проверки прокуратуры от 22.05.2020 подтверждается факт эксплуатации помещений здания магазина "Полюс", в котором на момент обследования осуществлялась торговля непродовольственными товарами на первом и втором этажах.

Из существа и содержания пояснений предпринимателя от 22.06.2020, от 25.06.2020, данных в ответ на представление прокуратуры от 25.05.2020 N 272/2020 и уведомление от 23.06.2020 N 24/2020, фактически не следует, что предприниматель оспаривает, ставит под сомнение установленные в ходе проверки обстоятельства, указывая на отсутствие эксплуатации только третьего этажа, при этом, не отрицая ведение торговой деятельности, сдачи в аренду торговых площадей в здании на первом и втором этажах, о чем зафиксировано прокуратурой в вышеуказанных документах.

Не имеет правового значения факт не эксплуатации третьего этажа при наличии разрешительной документации в отношении двух нижних этажей, поскольку после незаконной реконструкции (устройство мансардного этажа) предпринимателем изменены параметры объекта капитального строительства за счет увеличения площади, объема, высоты и количества этажей, то есть образовался реконструированный объект, разрешение на ввод в эксплуатацию которого отсутствовало на момент проверки прокуратуры. Надстройка этажа на спорном объекте не является самостоятельным объектом недвижимого имущества, она представляет собой неотъемлемое улучшение недвижимого имущество - магазина, отдельно от которого существовать не может. Третий этаж имеет с нижними этажами общее инженерно-техническое обеспечение, коммуникации, то есть неразрывно связаны между собой как конструктивными, архитектурными решениями, так и требованиями пожарной безопасности.

При расширении объекта недвижимости за счет надстройки произошло образование нового объекта, что в соответствии со статьями 51 и 55 ГрК РФ требует как наличие разрешения на реконструкцию (строительство), так и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, обязанность по получению которых возлагается на предпринимателя как на застройщика и правообладателя объекта капитального строительства.

Здание, расположенное на земельном участке с кадастровым номером 28:03:040044:63 по адресу: г. Зея, Рыночная Площадь, 12, не относится к объектам строительства, для которых не требуется разрешение на строительство (часть 17 статьи 51 ГрК РФ).

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В рассматриваемой ситуации у предпринимателя имелась реальная возможность избежать совершения допущенного правонарушения, не использовать здание в коммерческой деятельности до получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. Вместе с тем необходимых действий лицом не совершено, вина предпринимателя в совершении выявленного правонарушения доказана.

Обращение предпринимателя в апреле 2020 года в администрацию г. Зеи с заявлением о выдаче градостроительного плана, а также отказ администрации в августе 2020 года в выдаче разрешения на строительство (реконструкция мансардного этажа) не освобождало предпринимателя от обязанности получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию до начала его использования в своей деятельности.

Ссылка предпринимателя на решение Зейского районного суда Амурской области по делу N 2-794/2020 не принимается во внимание, поскольку суду не представлен судебный акт с отметкой о вступлении его в законную силу.

Таким образом, факт эксплуатации предпринимателем спорного объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию свидетельствует о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ, что подтверждается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе актом осмотра от 22.05.2020 с фотографиями, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.06.2020, рекламой, размещенной в сети "Интернет", пояснениями предпринимателя от 22.06.2020, от 25.06.2020.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте возбуждения прокуратурой дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, в том числе в суде и заявлять свои возражения.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент принятия постановления суда апелляционной инстанции не истек исходя из обнаружения прокуратурой правонарушения 22.05.2020.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения в области строительства, оснований для признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

Совокупность условий для применения в данном случае положений статьи 4.1.1 КоАП РФ отсутствует, поскольку вмененное правонарушение создавало угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей.

При назначении наказания суд апелляционной инстанции учитывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства привлечения предпринимателя ранее к административной ответственности. Документальных доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, отягчающих ответственность, суду прокуратурой не представлено.

Исключительных обстоятельств для применения частей 2.2, 2.3 статьи 4.1 КоАП РФ и снижения назначенного штрафа ниже низшего предела не усматривается.

С учетом принципов разумности и справедливости наказания, суд апелляционной инстанции считает возможным применить к лицу в качестве меры административной ответственности санкцию, установленную частью 5 стать 9.5 КоАП РФ, виде штрафа в минимальном размере - 20 000 рублей.

Штраф перечислить по следующим реквизитам: получатель УФК по Амурской области (Прокуратура Амурской области), ИНН 2801018780, КПП 280101001, ОКТМО 10701000000, расчетный счет 40101810000000010003, отделение Благовещенск г. Благовещенск, БИК 041012001, КБК 41511607090019000140, УИН 415281520060000000024.

Административный штраф должен быть уплачен не позднее 180 дней со дня вступления постановления суда апелляционной инстанции в законную силу (Федеральный закон от 08.06.2020 N 166-ФЗ). Доказательства уплаты штрафа представить в арбитражный суд.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь частью 5 статьи 9.5, частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 258, 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 10.09.2020 по делу N А04-5148/2020 отменить.

Привлечь индивидуального предпринимателя Петрова Павла Петровича (25.08.1979 года рождения, место рождения: с. Барлук, Куйтунского района, Иркутской области, место жительства: 676246, Амурская область, г. Зея, ул. Уткина, д. 118, кв. 11, ОГРН 304281520100026, ИНН 281501152556) к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначить административное наказание в виде штрафа в размере 20 000 рублей в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.А. Мильчина