Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2020 г. N 05АП-7301/20 по делу N А59-4718/2019

г. Владивосток

14 декабря 2020 г.

Дело N А59-4718/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации г. Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок,

апелляционное производство N 05АП-7301/2020,

на решение от 25.09.2020

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-4718/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлениям закрытого акционерного общества "Тепло Плюс" (ОГРН 1056500656497, ИНН 6501160447), Администрации г. Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок (ОГРН 1026500538129, ИНН 6501026762)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании незаконным и отмене решения и предписания N 05-79/19 от 05.07.2019 по делу N 065/06/106-205/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество "ЕЭТП", муниципальное казенное учреждение городского округа "Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства", общество с ограниченной ответственностью СКФ "Горстрой",

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Тепло Плюс" (далее - заявитель, общество, ЗАО "Тепло Плюс") обратилось в арбитражный суд с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании незаконным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, Сахалинское УФАС России) N 05-79/19 от 05.07.2019 по делу N 065/06/106-205/2019.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 30.07.2019 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу N А59-4718/2019.

Одновременно судом привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне управления - ООО СКФ "Горстрой", АО "ЕЭТП", на стороне заявителя - Администрация города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок, муниципальное казенное учреждение городского округа "Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - МКУ "УКС" г. Южно-Сахалинска, заказчик).

Администрация г. Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок (далее - Администрация) также обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения и предписания Сахалинского УФАС России N 05-79/19 от 05.07.2019 по делу N 065/06/106-205/2019.

Определением суда от 18.09.2019 указанное заявление принято к производству, возбуждено производство по делу N А59-5565/2019.

Одновременно судом привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, МКУ "УКС" г. Южно-Сахалинска, ЗАО "Тепло Плюс", ООО СКФ "Горстрой", АО "ЕЭТП".

На основании определения арбитражного суда от 11.11.2019 для совместного рассмотрения дела вышеназванные дела N А59-4718/2019 и N А59-5565/2019 объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу номера N А59-4718/2019.

Решением суда от 25.09.2020 в удовлетворении заявленных требований ЗАО "Тепло Плюс" и Администрации отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Администрация обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и признать незаконными решение и предписание антимонопольного органа.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указано на несогласие с выводами арбитражного суда о несоответствии ЗАО "Тепло Плюс", как участника закупки, требованиям документации об электронном аукционе N 0161300000119000899 и, как следствие, о нарушении аукционной комиссией Администрации положений части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Полагает, что представленные ЗАО "Тепло Плюс" в составе второй части заявки документы подтверждают наличие у него опыта выполнения работ, связанных с предметом контракта, заключаемого в рамках электронного аукциона N 0161300000119000899.

Считает, что значение имеет наличие именно опыта исполнения контракта (договора) участником, его добросовестности и полного исполнения ранее заключенных контрактов, а не опыта работы, связанного с предметом контракта, как ошибочно указано в оспариваемом решении суда.

Через канцелярию суда от ЗАО "Тепло Плюс" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела. В представленном в материалы дела отзыве ЗАО "Тепло Плюс" доводы апелляционной жалобы поддержало.

МКУ "УКС" г. Южно-Сахалинска, ООО СКФ "Горстрой", АО "ЕЭТП", Сахалинское УФАС России не представили письменных отзывов на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие их представителей, в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

01.07.2019 в Сахалинское УФАС России поступила жалоба ООО СКФ "Горстрой" на действия аукционной комиссии Администрации, которая, по мнению общества, допустила нарушение требований Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок электронного аукциона для закупки N 0161300000119000899, выраженное в признании соответствующей требованиям документации об аукционе заявки ЗАО "Тепло Плюс", поскольку указанная заявка содержит ссылку на контракт, не подтверждающий опыт в соответствии Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

Антимонопольный орган, проведя в порядке статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановую проверку, установил следующее.

31.05.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0161300000119000899, объект закупки: "выполнение работ по объекту: "Газификация котельных и строительство распределительных газопроводов в муниципальных образованиях. Газификация котельных в с. Березняки муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск", начальная (максимальная) цена контракта - 71 222 575 рублей, заказчиком является МКУ "УКС" г. Южно-Сахалинска.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 28.06.2019 N 0161300000119000899-3 заявки ЗАО "Тепло Плюс" и ООО СКФ "Горстрой" признаны соответствующими требованиям документации об аукционе.

Из второй части заявки ЗАО "Тепло Плюс" комиссией Сахалинского УФАС России установлено, что участником в качестве подтверждения опыта представлен муниципальный контракт N 032-019-17 на выполнение работ по объекту: "Благоустройство территории МБОУ СОШ N 21 г. Южно-Сахалинска" на сумму 54 935 559,68 рублей.

Посчитав, что характер и объем работ по указанному муниципальному контракту на выполнение строительных работ по объекту "Благоустройство территории МБОУ СОШ N 21 г. Южно-Сахалинска" не связан с работами по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, на закупку которых проводился электронный аукцион N 0161300000119000899, антимонопольный орган пришел к выводу, что аукционной комиссией Администрации неправомерно признана вторая часть заявки ЗАО "Тепло Плюс" соответствующей требованиям документации об аукционе.

В результате 05.07.2019 антимонопольным органом принято решение по делу N 065/06/106-205/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому:

- жалоба ООО СКФ "Горстрой" признана обоснованной (пункт 1),

- аукционная комиссия Администрации признана нарушившей часть 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 2),

- принято решение о выдаче обязательного для исполнения предписания администрации города ЮжноСахалинска (пункт 3),

- а также о передаче должностному лицу управления документов для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших указанные в пункте 2 решения нарушения (пункт 4).

Одновременно 05.07.2019 антимонопольным органом выдано предписание N 05-79/19, согласно которому аукционной комиссии Администрации предписано в срок до 27.07.2019:

- отменить протоколы подведения итогов электронного аукциона от 28.06.2019 N 0161300000119000899-3,

- рассмотреть повторно вторые части заявок с учетом нарушений указанных в решении от 05.07.2019 N 065/06/106- 205/2019.

Полагая, что вышеуказанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, общество и Администрация обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, согласился с выводами антимонопольного органа, установив, что ЗАО "Тепло Плюс", как участник закупки, не соответствует требованиям, установленным в документации спорного электронного аукциона и, как следствие, признал аукционную комиссию Администрации нарушившей положения части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Законом о контрактной системе.

В соответствии со статьей 6 названного Закона контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок (часть 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок и запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 59 рассматриваемого закона под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе и требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 вышеназванной статьи документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

При этом в силу части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги.

Вторая часть заявки помимо прочего должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 названного Федерального закона (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, действующим законодательством прямо предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов.

Постановлением N 99 установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению N 1.

Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением N 1 к настоящему постановлению.

В силу пункта 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) установлено, что в случае выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, к участникам закупки предъявляются дополнительные требования, а именно:

- наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей.

Как следует из материалов дела, предметом электронного аукциона N 0161300000119000899 является выполнение работ по объекту "Газификация котельных и строительство распределительных газопроводов в муниципальных образованиях. Газификация котельных в с. Березняки муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск".

Начальная (максимальная) цена контракта - 71 222 575 рублей.

Из содержания пункта 13 раздела II документации об аукционе "информационная карта электронного аукциона" следует, что заказчиком установлены единые требования к участникам закупки, в том числе, дополнительные требования, а именно наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Также в пункте 18 раздела II документации об аукционе "информационная карта электронного аукциона" указано, что для подтверждения своего соответствия дополнительным требованиям к участникам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся объектом закупки, участником электронного аукциона предоставляется:

- копия исполненного контракта (договора);

- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Изучив аукционную документацию, апелляционная коллегия приходит к выводу, что действия заказчика по установлению в документации об аукционе требований к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ и составу второй части заявки в части предоставления документа, подтверждающего соответствии участника закупки данному требованию, не противоречат требованиям статей 31, 64 66 Закона о контрактной системе, а также Постановления N 99.

На основании части 1 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе установлено, что аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В силу части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в том числе, в случае:

- непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3-5, 7, 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

- несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 5 статьи 66 указанного Федерального закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается. Заявка на участие в электронном аукционе не может быть признана не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в связи с отсутствием в ней информации и электронных документов, предусмотренных пунктом 5 части 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, а также пунктом 6 части 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, за исключением случая закупки товаров, работ, услуг, в отношении которых установлен запрет, предусмотренный статьей 14 настоящего Федерального закона.

Так, анализ второй части заявки ЗАО "Тепло Плюс" показывает, что во исполнение требований вышеназванного пункта 13 Информационной карты аукционной документации, обществом приложены в качестве подтверждения опыта по выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительств - муниципальный контракт N 032-019-17 на выполнение работ по объекту: "Благоустройство территории МБОУ СОШ N 21 г. Южно-Сахалинска" с приложенными, в том числе, актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11.

Предметом указанного контракта является выполнение работ по объекту: "Благоустройство территории МБОУ СОШ N 21 г. Южно-Сахалинска" в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1 к контракту).

Из анализа акта N 019 приемки законченного строительством объекта от 23.11.2017 (по форме КС-11), следует, что для выполнения работ по благоустройству территории школы выдача разрешения на строительство не требуется (пункт 2).

Как следует из протокола подведения итогов электронного аукциона от 28.06.2019 N 0161300000119000899-3, заявка ЗАО "Тепло Плюс" признана соответствующей требованиям документации об аукционе.

Вместе с тем, отклоняя доводы о том, что ЗАО "Тепло Плюс" подтвердило свой предыдущий опыт выполнения работ на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции, который правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что объект капитального строительства это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов (пункт 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 36 и 38 Градостроительного кодекса Российской Федерации благоустройство территории - деятельность по реализации комплекса мероприятий, установленного правилами благоустройства территории муниципального образования, направленная на обеспечение и повышение комфортности условий проживания граждан, по поддержанию и улучшению санитарного и эстетического состояния территории муниципального образования, по содержанию территорий населенных пунктов и расположенных на таких территориях объектов, в том числе территорий общего пользования, земельных участков, зданий, строений, сооружений, прилегающих территорий; элементы благоустройства - декоративные, технические, планировочные, конструктивные устройства, элементы озеленения, различные виды оборудования и оформления, в том числе фасадов зданий, строений, сооружений, малые архитектурные формы, некапитальные нестационарные строения и сооружения, информационные щиты и указатели, применяемые как составные части благоустройства территории.

В пункте 4 технического задания на выполнение работ по объекту: "Благоустройство территории МБОУ СОШ N 21 г. Южно-Сахалинска" (приложение N 1 к контракту N 032-019-17) указаны следующие виды работ:

- устройство спортивной площадки, состоящей из: площадки мини-футбола (40х20)м, беговых дорожек протяженностью 220-м, площадки баскетбола, площадки волейбола, площадки бадминтона, ямы для прыжков, трибуны, площадки для воркаута;

- благоустройство территории школы - создание зон для проведения массовых мероприятий, активного отдыха детей, площадки для проведения уроков на открытом воздухе, с выполнением всех работ, предусмотренных документацией об электронном аукционе включая демонтажные и земляные работы, установку малых форм, устройство асфальтобетонного покрытия проездов, тротуаров, бетонной отмостки, газонов, сборно-разборной искусственной дорожной неровности, резинового покрытия, наружного освещения, посадку деревьев и кустарников.

Также в составе аукционной документации по закупке N 0161300000117000109 размещена пояснительная записка, из которой следует, что благоустройство территории в рамках настоящего проекта планируется выполнять в две очереди: первая очередь - спортивная площадка; вторая очередь - благоустройство территории школы.

Как правомерно указано судом первой инстанции, приказом Минстроя России от 13.04.2017 N 711/пр утверждены методические рекомендации для подготовки правил благоустройства территорий поселений, городских округов, внутригородских районов, в пунктах 1.3 и 1.4 которых указано, что для целей настоящих Методических рекомендаций к объектам благоустройства относятся территории различного функционального назначения, на которых осуществляется деятельность по благоустройству, в том числе: детские площадки, спортивные и другие площадки отдыха и досуга; улицы (в том числе пешеходные) и дороги; парки, скверы, иные зеленые зоны; площади, набережные и другие территории.

К элементам благоустройства в настоящих Методических рекомендациях относят, в том числе: элементы озеленения; покрытия; ограждения (заборы); водные устройства; уличное коммунально-бытовое и техническое оборудование; игровое и спортивное оборудование; элементы освещения; средства размещения информации и рекламные конструкции; малые архитектурные формы и городская мебель; некапитальные нестационарные сооружения; элементы объектов капитального строительства.

Совокупный анализ приведенных норм права и представленных в материалы дела доказательств позволяет прийти к выводу, что из объема работ в представленном ЗАО "Тепло Плюс" муниципальном контракте N 032-019-17 (устройство спортивной площадки, демонтажные и земляные работы, установка малых форм, устройство асфальтобетонного покрытия проездов, устройство тротуаров, бетонной отмостки, газонов, сборно-разборной искусственной дорожной неровности, резинового покрытия, наружного освещения, посадку деревьев и кустарников) не следует, что обществом выполнялись работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту или сносу объекта капитального строительства.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что работы, указанные в актах КС-2 и в аукционной документации по закупке N 0161300000117000109, не относятся к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, поскольку не затрагивают несущие свойства конструкций, не оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Организация обществом работ по благоустройству территории не предполагала возведение на ней капитальных сооружений, поскольку с учетом приведенных выше выводов улучшение санитарного и эстетического состояния земельного участка путем установки малых форм, устройства асфальтобетонного покрытия проездов, тротуаров, бетонной отмостки, газонов, сборно-разборной искусственной дорожной неровности, резинового покрытия, наружного освещения, посадки деревьев и кустарников не может рассматриваться в качестве создания новой недвижимой вещи, а представляет собой улучшение полезных свойств земельного участка и является лишь элементом благоустройства данного участка.

Проанализировав пункт 1 статьи 15 Правил благоустройства территории городского округа "Город Южно-Сахалинск", утвержденных Решением Городской Думы города Южно-Сахалинска от 24.06.2015 N 177/12-15-5, положения СП 22.13330.2016 Основания зданий и сооружений. Актуализированная редакция СНиП 2.02.01-83* (с изменениями N 1, 2, 3), а также заслушав в судебном заседании арбитражного суда 26.11.2019 пояснения специалиста Лескова А.А., суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества и администрации о том, что спортивная площадка, устройство которой предусматривал контракт N 032-019-17 по объекту: "Благоустройство территории МБОУ СОШ N 21 г. Южно-Сахалинска", является объектом капитального строительства ввиду того, что его устройство предусматривало установку фундамента.

В рассматриваемом случае спортивная площадка не является объектом капитального строительства, поскольку размещена на малозаглубленном фундаменте, являющимся одним из признаков нестационарного капитального объекта согласно действующим на территории муниципального образования Правилам благоустройства.

Судом также правомерно указано, что отнесение в соответствии с пунктом 3.26 СП 332.1325800.2017 (Свод правил. Спортивные сооружения. Правила проектирования, утв. и введен в действие Приказом Минстроя России от 14.11.2017 N 1536/пр), спортивных площадок к плосткостным спортивным сооружениям не наделяет безусловно такие объекты признаками объекта капитального строительства.

В соответствии с дефинициями, приведенными в пунктах 10, 10.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, сооружения относятся как к объектам капитального строительства, так и к некапитальным объектам. При этом последние отличает отсутствие прочной связи с землей и такие конструктивные характеристики, которые позволяют осуществить их перемещение и (или) демонтаж и последующую сборку без несоразмерного ущерба назначению и без изменения основных характеристик.

В свою очередь сооружение как объект капитального строительства представляет собой результат строительства в виде объемной, плоскостной или линейной строительной системы, имеющей наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенной для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов (пункт 23 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений").

Вопреки доводам апелляционной жалобы материалы дела не содержат доказательств, опровергающих выводы суда о том, что спортивная площадка, устройство которой осуществляло общество в ходе исполнения обязательств по представленному им контракту, обладает признаками, присущими объекту капитального строительства.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что создание (строительство) ЗАО "Тепло Плюс" в рамках работ по благоустройству территории школы таких новых объектов как дорога в виде части проезжей части до территории школы (внутри дворовой проезд) и стадион как сооружение, не означает, что общество построило новые объекты капитального строительства, и, соответственно, тем самым подтвердило свой опыт выполнения таких работ, поскольку, исходя из условий муниципального контракта N 032-019-17 и технического задания к нему, данные объекты не являются объектами капитального строительства, поскольку выполняют вспомогательную функцию относительно основного объекта недвижимости и являются элементами благоустройства территории школы.

Таким образом, представленными ко второй части заявки электронного аукциона N 0161300000119000899 документами - муниципальным контрактом N 032-019-17 с приложенными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, актом приемки законченного строительством объекта формы КС-11, ЗАО "Тепло Плюс" не подтвердило наличие реального опыта выполнения работ на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства.

Доводы общества и Администрации относительно требований заказчика, установленных в конкурсной документации по закупке N 0161300000117000109, о том, что возведенные обществом по закупке N 0161300000117000109 спортивные сооружения в последующем были поставлены на учет как объекты капитального строительства, о допущенных управлением процессуальных нарушениях при изготовлении оспариваемого решения и нарушения срока его размещении в единой информационной системе - правомерно были отклонены и не приняты во внимание арбитражным судом как не имеющие правого значения для разрешения настоящего спора.

Довод апелляционной жалобы о том, что значение имеет наличие именно опыта исполнения контракта (договора), а не опыта работы, связанного с предметом контракта, признается апелляционным судом несостоятельными и основанными на неверном толковании норм материального права и оценке обстоятельств дела.

Так, с целью подтверждения соответствия участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99, участником закупки должен быть представлен хотя бы один контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, установленных в пункте 2 приложения N 1 к Постановлению N 99, а именно выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства.

Исходя из выше проанализированных законодательных определений объекта капитального строительства участник аукциона должен подтвердить наличие опыта выполнения не работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории (пункт 2.2 приложения N 1 к Постановлению N 99), а опыта строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса самого объекта капитального строительства.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к верному выводу, что ЗАО "Тепло Плюс" как участник закупки не соответствует требованиям аукционной документации электронного аукциона N 0161300000119000899, и, следовательно, о нарушении Администрацией части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, исходя из предмета и оснований заявленных требований, повторно исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности решения антимонопольного органа, а также о законности предписания Сахалинского УФАС России, выданного на основании оспариваемого решения.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не содержат новых ссылок на доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции, и которым не была дана оценка. Они направлены на несогласие с имеющимися в решении выводами и направлены на их переоценку, в связи с чем не могут быть приняты как основания для отмены судебного акта.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Администрацией на момент рассмотрения апелляционной жалобы не заявлено.

Апелляционная инстанция находит, что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Учитывая вышеизложенное судебная коллегия приходит к выводу, что материалами дела не нашло своего подтверждения наличие одновременно двух условий, необходимых в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался, поскольку Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.09.2020 по делу N А59-4718/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович