Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2020 г. N 09АП-59218/20 по делу N А40-89136/2020

г. Москва

07 декабря 2020 г.

Дело N А40-89136/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБНУ "ВНИИФ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2020 по делу N А40-89136/20

по заявлению Федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт фитопатологии"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ООО "Урал Бизнес Проект"

о признании незаконным решение

при участии:

от заявителя:	Сергеева Ю.С. по доверенности от 24.03.2020;
от заинтересованного лица:	Цховребова Е.Э. по доверенности от 06.12.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное научное учреждение "Всероссийский научно-исследовательский институт фитопатологии" (далее - заявитель, заказчик, ФГБНУ "ВНИИФ") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Московское областное УФАС России) от 07.02.2020 по делу N РНП-3650/20 об отказе во включении участника закупки работ для обеспечения государственных нужд ООО "Урал Бизнес Проект" (далее - третье лицо, общество, исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от контракта.

Решением суда от 11.09.2020 в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель жалобы полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что Заявитель является заказчиком в электронном аукционе от 25.12.2018 N 0348100067018000009.

Как указывает Заявитель, ООО "Урал Бизнес Проект" (далее - третье лицо, подрядчик, участник) были существенно нарушены условия контракта, а именно: были нарушены сроки выполнения работ по Государственному контракту на выполнение работ по проектированию, инженерным изысканиях, строительству, поставке, монтажу и пуско-наладке котельной мощностью 4,5 МВт на природном газе и жидком топливе с топливным хозяйством и подводящими теплосетями для нужд Федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт фитопатологии", расположенного по адресу: Московская область, Одинцовский район, р.п. Большие Вяземы, ул. Институт, владение 5 N 034810067018000009-0209223-02 от 28.01.2019 (далее - Контракт), а именно: ООО "Урал Бизнес Проект" не выполнил в срок до 30.12.2019 работы, предусмотренные Контрактом, что нарушает абзац первый п. 1 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В связи с изложенным ФГБНУ "ВНИИФ" в одностороннем порядке отказалось от исполнения контракта.

Также 31.01.2020 заявитель обратился в антимонопольный орган с требованием включить ООО "Урал Бизнес Проект" в реестр недобросовестных поставщиков на основании ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" путем направления обращения в электронной форме. В последствии, Заявителем было подано заявление от 31.01.2020 о включении ООО "Урал Бизнес Проект" нарочным способом 03.02.2020.

Антимонопольный орган решением по делу N РНП-3650/20 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 07.02.2020 отказал в удовлетворении требования заявителя на основании того, что в действиях ООО "Урал Бизнес Проект" по исполнению обязательств, предусмотренных Контрактом, нет признаков недобросовестного поведения.

Не согласившись с принятым решением, ФГБНУ "ВНИИФ" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев материалы дела повторно, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение антимонопольным органом всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела. Так, заявитель указывает, что в оспариваемом решении не указано на наличие у ФГБНУ "ВНИИФ" вопросов и замечаний по представленным ООО "Урал Бизнес Проект" документам. Также заявитель указал на то, что контракт подрядчиком исполнен не был.

Согласно ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 25.12.2018 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) размещено извещение N 0348100067018000009 о проведении Аукциона на право заключение контракта на выполнение работ по проектированию, инженерным изысканиям, строительству, поставке, монтажу и пуско-наладке котельной мощностью 4,5 МВт на природном газе и жидком топливе с топливным хозяйством и подводящими теплосетями для нужд Федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт фитопатологии".

Начальная (максимальная) цена контракта 30 425 000 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 16.01.2019 N 0348100067018000009-1 ООО "Урал Бизнес Проект" признано победителем аукциона.

По результатам закупки Заказчиком с ООО "Урал Бизнес Проект" заключен контракт от 28.01.2019 N 1503203707319000003 на сумму 30 425 000 рублей (далее - Контракт).

Согласно пункту 3.2 Контракта, срок выполнения работ: с момента заключения Контракта до 30.12.2019.

Согласно пункту 8.1 Контракта, Настоящий Контракт может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда либо в случае одностороннего отказа Стороны настоящего Контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчиком 30.12.2019 составлен Акт сдачи-приемки работ, согласно которому Участником в установленный срок не исполнены обязательства по Контракту.

На основании изложенного, 31.12.2019 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение), заключенного с Участником в связи с существенными нарушениями условий Контракта. 09.01.2020 указанное решение получено ООО "Урал Бизнес Проект".

Между тем, 14.11.2019 Участником в адрес Заказчика направлен Реестр передачи документации.

26.12.2019 Участником в адрес Заказчика направлено письмо с просьбой создать Комиссию по освидетельствованию и приемке выполненных работ.

30.12.2019 Участником в адрес Заказчика направлен Акт о выполненных работах.

09.01.2020 Участником в адрес Заказчика направлен ответ на Решение об одностороннем отказе Заказчика, согласно которому Участником нарушены сроки исполнения работ в связи с невыполнением Заказчиком установленных обязательств, что подтверждается Протоколом N 7-12 от 24.12.2019.

Однако, 31.01.2020 (зарег. 03.02.2020) ФГБНУ "ВНИИФ" направило в Управление обращение о включении сведений об ООО "Урал Бизнес Проект" в реестр.

На заседании Комиссии ООО "Урал Бизнес Проект" пояснило, что невозможность выполнения работ, установленных контрактном, вызвана действиями Заказчика (ФГБНУ "ВНИИФ").

Как пояснило третье лицо, проект шифр 002-19-ГСН, 002-19-ГСВ разделы "газоснабжение внутреннее и наружное" были переданы Заказчику ФГБНУ "ВНИИФ" на согласование еще в августе 2019 г. Данный проект необходимо было согласовать между Заказчиком ФГБНУ "ВНИИФ" и газораспределительной организацией АО "Мособлгаз", поскольку компания "Мособлгаз" выдавала технические условия для проектирования строительства газоснабжения внутреннего в Котельной.

При этом ООО "Урал Бизнес Проект", как Подрядчик, еще в августе 2019 г. информировало Заказчика ФГБНУ "ВНИИФ" о том, что проектную документацию не приняли в АО "Мособлгаз". Причины были разъяснены в письме АО "Мособлгаз" от 06.08.2019 N 7517/31, направленном Заказчику ФГБНУ ВНИИФ. Отказ был мотивирован со ссылкой на постановление Правительства РФ от 15.06.2017 N 713 "Об утверждении типовых форм документов, необходимых для подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сети газораспределения, и о внесении изменений в Правила подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения" и Контракт N 0348100067018000009-0209223-02 от 28.01.2019.

В указанном выше письме АО "Мособлгаз" сообщает, что в Контракте N 0348100067018000009-0209223-02 от 28.01.2019, проектирование и строительство наружного газопровода не предусмотрено, а ответа с августа 2019 г о согласовании проекта со стороны Заказчика ФГБНУ "ВНИИФ" в ООО "Урал Бизнес Проект" предоставлено не было.

30.12.2019 Исполнителем в адрес Заказчика было отправлено письмо Почтой России с реестром передачи документации по факту выполненных работ. Как пояснило третье лицо, работы не закончены, т.к. увеличение объемов не подписано Заказчиком, согласованной документации по газоснабжению с АО "Мособлгазом" и ФГБНУ "ВНИИФ" не предоставлено.

Кроме того, согласно выписки из протокола N 7-12 от 24.12.2019 по совещанию ФГБНУ "ВНИИФ" о ходе исполнения контракта N 0348100067018000009-0209223-02 от 28.01.2019 по капитальному ремонту "Техническому перевооружению системы теплоснабжения для нужд ФГБНУ "ВНИИФ", в ходе проведения совещания было установлено, что при заключении действующего Контракта не были предусмотрены определенный перечень технических, пожарных, экологических требований.

Как пояснило третье лицо, данное обстоятельство привело к значительному увеличению объему работ и как следствие к удорожанию стоимости Контракта за пределами, установленными действующим законодательством.

В протоколе N 7-12 от 24.12.2019 Подрядчику ООО "Урал Бизнес Проект" было предложено произвести закрытие действующего Контракта с целью проведения повторной процедуры электронного аукциона по заключению нового контракта с учетом всех технических, пожарных, экологических требований.

Кроме того, на заседании комиссии Управления установлено, что согласно Заключению Рег. N 1755 Экспертизы промышленной безопасности от 27.08.2019, документация соответствует действующим нормам, правилам Ростехнадзора, инструкциям и государственным стандартам.

Поскольку Заказчик не исполнил свои встречные обязательства, в части своевременной передачи всей необходимой документации для выполнения работ по Контракту, представляется неправомерным привлечение третьего лица к публичной ответственности за несвоевременное окончание работ по Контракту.

Статьей 328 ГК РФ установлено, что в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Следовательно, просрочка выполнения работ произошла не по вине третьего лица.

Третье лицо не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо. не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрен, что кредитор, считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 года, при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

Как верно указал суд первой инстанции, что при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Закона о контрактной системе и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае судом учитываются предпринятые ООО "Урал Бизнес Проект" действия, направленные на исполнение контракта.

В своем решении, судом отмечено, что при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Закона о контрактной системе и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган должен оценивать действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

При принятии решения судом были учтены предпринятые ООО "Урал Бизнес Проект" действия, направленные на исполнение контракта.

Кроме того, судом было установлено наличие вины ФГБНУ "ВНИИФ" в нарушении сроков сдачи работ, что согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской

Федерации и пункту 7.6 контракта является основанием для отказа в применении ответственности к подрядчику. На основании вышеизложенного, суд согласился с выводом Управления, что участник закупки - ООО "Урал Бизнес Проект" не имел намерения недобросовестно исполнять обязательства по Контракту, а наоборот предпринимал действия, направленные на надлежащее исполнение принятых на себя обязательств.

При рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Принимая во внимание достаточность собранных по делу доказательств, суд первой инстанции правомерно и обосновано отказал в удовлетворении заявленного требования ФГБНУ "ВНИИФ" в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.09.2020 по делу N А40-89136/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин