Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2020 г. N 09АП-61540/20 по делу N А40-270643/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 апреля 2021 г. N Ф05-7140/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

14 декабря 2020 г.

Дело N А40-270643/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г.Вигдорчика,

судей А.А. Комарова, С.А.Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу к/у ООО "А Проджект Девелопмент" - Лазарева К.В. на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2020 по делу N А40- 270643/18, вынесенное судьей Клыковой В.Н., об отказе ООО "А Проджект Девелопмент" во включении требования в реестр требований кредиторов должника АО "БЭП-И",

по делу о несостоятельности (банкротстве) АО "БЭП-И",

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО "А Проджект Девелопмент" - Лазарева К.В.- Жгарева М.А. дов.от 09.12.2020

от ПАО Промсвязьбанк- Малышкина А.А. дов.от 17.09.2019

от УРГУЛА ПЛАТИНУМ ЛИМИТЕД- Кулагина А.В. дов.от 15.10.2020

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2019 года в отношении АО "БЭП-И" (ОГРН 1071690040025, ИНН 1655139929) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Антонов Алексей Андреевич (ИНН 502717231182).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019 года временным управляющим АО "БЭП-И" утвержден Беляев Денис Викторович (ИНН 320200098227).

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" 09.11.2019 года.

В суде первой инстанции подлежала рассмотрению обоснованность требования ООО "А Проджект Девелопмент" о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника.

Рассмотрев указанное требование, суд первой инстанции определением от 28.09.2020 г. отказал ООО "А Проджект Девелопмент" во включении требования в реестр требований кредиторов должника АО "БЭП-И".

Не согласившись с указанным определением, конкурсным управляющим ООО "А Проджект Девелопмент" - Лазаревым К.В. подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом необоснованно отказано в отложении судебного заседания; выгодоприобретателем по договорам заключенными ООО "А Проджект Девелопмент" с третьими лицами выступало АО "БЭП-И". Апеллянт указывает, что Договор не может являться ничтожной сделкой; должник с кредитором не являются аффилированными лицами; наличие аффилированности не может являться основанием для отказа.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на незаконность обжалуемого определения.

Представители кредиторов относительно доводов апелляционной жалобы возражал.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Исходя из п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 от 22.06.2012 года "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (размещено на сайте ВАС РФ 19.07.2012 года) в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В силу ст.ст. 71, 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве суд должен исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Как следовало из заявления кредитора, между АО "БЭП-И" (Заказчик) и ООО "А Проджект Девелопмент" (Технический Заказчик) был заключен договор о привлечении технического заказчика N 3/17-АГ от 27.03.2017 (далее - "Договор"), по условиям которого Заказчик поручает, а Технический Заказчик за вознаграждение принимает на себя обязательства выполнить функции Технического Заказчика.

Согласно п. 2.2. Договора, состав услуг Технического заказчика определен в приложении N 2 к Договору.

Согласно приложению N 2 Договора, Технический Заказчик обязался осуществить организацию изысканий, необходимых для строительства Объекта, осуществить мероприятия по подключению Объекта к наружным инженерным сетям, заключить договор с генеральным подрядчиком, контролировать ход строительства, оплачивать обязательные платежи и т.д.

В п. 3.1 Договора предусмотрено, что в целях выполнения обязательств по договору Технический Заказчик заключает договоры с участниками проекта от своего имени и за счет заказчика.

Во исполнение условий договора, ООО "А Проджект Девелопмент", действуя в интересах АО "БЭП-И", заключило с третьими лицами (участниками проекта) договоры и произвело оплату по указанным договорам на общую сумму 145 858 953,68 руб.

Между тем, АО "БЭП-И" не возместило ООО "А Проджект Девелопмент" расходы в размере 145 858 953,68 руб., понесенные конкурсным кредитором - ООО "А Проджект Девелопмент" в ходе исполнения им обязательств по Договору N 3/17-АГ от 27.03.2017 г.

Суд первой инстанции пришел к выводу о фактической аффилированности кредитора и должника, принимая во внимание не представление кредитором относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств в обоснование оказанных услуг, отказа от принятия мер к истребованию задолженности аффилированным к должнику кредитором, пришел к выводу о мнимом характере сделки - договора N 3/17-АГ от 27.03.2017, и направленности действий аффилированных лиц на получение контроля над процедурой банкротства в ущерб независимым кредиторам.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не усматривает оснований для отмены судебного акта.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Положениями п. 4 ст. 154 ГК РФ предусмотрено, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Сделка юридических лиц между собой должна быть совершена в письменной форме путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 п. 1 ст. 161 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Мнимые сделки обладают пороком воли и совершаются для того, чтобы произвести ложное представление у третьих лиц о намерениях участников сделки изменить свое правовое положение. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий, и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения. Такая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон: в момент ее совершения воля обеих сторон не направлена на достижение правовых последствий, в виде возникновения, изменения, прекращения соответствующих гражданских прав и обязанностей.

По смыслу нормы п. 1 ст. 170 ГК РФ, лицо, требующее признания сделки ничтожной в силу ее мнимости, должно доказать, что стороны, заключая соглашение, не намеревались создать соответствующие правовые последствия, характерные для сделок данного вида; обязательным условием для признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон; а также доказыванию подлежат обстоятельства того, что при совершении спорной сделки стороны не намеревались ее исполнять; оспариваемая сделка действительно не была исполнена, не породила правовых последствий для третьих лиц (постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 года N 11746/11).

В силу ст. 19 Закона о банкротстве, в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц отвечающее признаку - хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа (ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции").

Согласно выработанной в судебной практике позиции аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475). Если стороны настоящего дела действительно являются аффилированными, при рассмотрении настоящего требования должен быть применен еще более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве.

Акимов К.В. является бенефициарным владельцем ООО "А Проджект Девелопмент", что подтверждается Соглашением по проекту "Сухаревский" от 19.04.2017, согласно условиям которого Акимов К.В. обязался осуществлять операционную деятельность АО "БЭП-И" в качестве Технического Заказчика Проекта в рамках отдельного договора с АО "БЭП-И". Таким Техническим Заказчиком стало подконтрольное Акимову К.В. ООО "А Проджект Девелопмент", которое заключило с АО "БЭП-И" Договор о привлечении технического заказчика N 3/17-АГ от 27.03.2017 (далее - Договор о привлечении технического заказчика).

Во время действия Договора о привлечении технического заказчика, в соответствии с Соглашением по проекту "Сухаревский" от 19.04.2017 Акимов К.В. осуществлял контроль над деятельностью Должника, а именно: осуществлял операционное управление Проектом, занимался подготовкой бизнес-плана Проекта, предоставлял сторонам отчеты о ходе реализации проекта, распоряжался денежными средствами Должника, в том числе заемными денежными средствами, обязался осуществлять операционную деятельность в качестве Технического заказчика Проекта в рамках отдельного договора с АО "БЭП-И". Также было предусмотрено условие о том, что Акимов К.В. получает 42,5 % прибыли от реализации Проекта.

С 27.10.2017 Акимов К.В. стал бенефициарным владельцем Должника. Именно с указанной даты участниками ООО "Вернал" (единственного акционера Должника) стали кипрские компании Омитесена Инвестментс ЛТД (с долей участия 0,01%) и Миноталеза Холдинге ЛТД (с долей участия 99,99%).

Акимов К.В., преследуя цель скрыть факт своего бенефициарного владения компаниями Омитесена Инвестментс ЛТД и Миноталеза Холдинге ЛТД, использовал фигуры номинальных акционеров и директоров. Вместе с тем, Трастовые декларации от 06.07.2017 с подписью номинальных акционеров Миноталеза Холдинге ЛТД, Соглашения об оказании услуг номинального акционера Омитесена Инвестментс ЛТД от 23.01.2017 прямо свидетельствуют о том, что номинальные акционеры и директора вышеуказанных компаний выполняли все указания Акимова К.В. в отношении формально принадлежащих им акций.

О контроле Акимова К.В. над Должником свидетельствует и тот факт, что единоличным исполнительным органом Должника являлся сотрудник ООО "А Проджект Девелопмент" - Артемов Олег Игоревич, что подтверждается представленным Заявителем в материалы дела Договором N 03-04/2017 от 20.04.2017 о выполнении проектных работ и услуг и Договором генерального подряда "3/17-АГ/З от 05.04.2017. В них указано, что ответственным лицом ООО "А Проджект Девелопмент" (руководителем Проекта) является Артемов Олег Игоревич, эл.почта: o.artemov(g),apdevelopment.ru.

Кроме согласно объяснениям кредиторов интересы Должника и ООО "А Проджект Девелопмент" в судебных заседаниях (до введения процедуры конкурсного производства в отношении Должника и ООО "А Проджект Девелопмент") представляли одни и те же лица.

Богданов В.М. и Гришечкин В.В., уполномоченные представленной в материалы дела доверенностью на представление интересов ООО "А Проджект Девелопмент" в судах, одновременно являлись представителями Должника (к примеру, Богданов В.М. представлял интересы Должника на судебных заседаниях от 24.08.2020 в рамках дела N А40- 270643/18-4-181Б). Указанное также свидетельствует о контроле Акимова К.В. над Должником.

Таким образом, ООО "А Проджект Девелопмент" и Должник являются подконтрольными Акимову К.В. как на момент заключения Договора о привлечении технического заказчика, так и впоследствии.

ООО "А Проджект Девелопмент" на протяжении всего срока образования задолженности, до даты введения в отношении Должника процедуры наблюдения не предпринимало шагов по взысканию данной задолженности с Должника.

По утверждению Заявителя, задолженность Должника возникла в связи с заключением ООО "А Проджект Девелопмент" от имени Должника договоров в период с 03.04.2017 по 06.09.2017.

В соответствии с п.3.3. Приложения N 1 к Договору предусмотрено, что Заказчик компенсирует расходы Технического заказчика, указанные в п.3.1, 3.2, а также иные расходы Технического Заказчика, понесенные последним в целях реализации Проекта, указанные в отчете Технического Заказчика за соответствующий Отчетный период, подтвержденные необходимыми документами, в течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты подписания Сторонами Акта приемки оказанных услуг за соответствующий Отчетный период.

Согласно преамбуле Договора Отчетным периодом является период, равный 3 (трем) месяцам. Начало первого Отчетного периода: 27.03.2017.

Вместе с тем, в указанный срок Должником не были возмещены расходы ООО "А Проджект Девелопмент". При этом, ООО "А Проджект Девелопмент", согласно Заявителю, продолжало оказывать услуги Технического Заказчика в рамках Договора.

Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств того, что Должник ежемесячно выплачивал ООО "А Проджект Девелопмент" сумму вознаграждения в размере 10 000 000 рублей, предусмотренную Договором. Указанное может свидетельствовать об отсутствии данного обстоятельства.

Согласно п.3.2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом ВС РФ 29 января 2020 г (далее - Обзор) невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Как указано в Обзоре, такое поведение контролирующего лица может быть обусловлено тем, что изъятие финансирования повлекло бы возникновение имущественного кризиса на стороне должника.

В соответствии с п.3.3. Обзора компенсационное финансирование может быть выражено в предоставлении контролирующим лицом, осуществившим исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должника по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа. В случае признания такого финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа.

Условия Договора, в соответствии с которыми Технический Заказчик за свой счет осуществляет оплату услуг привлеченных им третьих лиц при условии последующего возмещения указанных расходов Заказчиком, являются нетипичными для сферы деятельности Технического Заказчика. Как правило, в договорах такого типа предусматривается аванс, выплачиваемый в пользу Технического Заказчика в счет будущего исполнения им своих обязательств по Договору.

Таким образом, ООО "А Проджект Девелопмент", оказывая Должнику услуги Технического Заказчика без какого-либо встречного предоставления, осуществило компенсационное финансирование деятельности Должника, истребование которого повлекло бы имущественный кризис на стороне Должника.

ООО "А Проджект Девелопмент" не были представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие оказание услуг по Договору N 3/17-АГ о привлечении Технического Заказчика от 27.03.2017.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2020 судебное заседание по рассмотрению требования ООО "А Проджект Девелопмент" было отложено в связи с необходимостью представления ООО "А Проджект Девелопмент" в материалы дела дополнительных доказательств.

Вместе с тем, до настоящего момента Заявителем не были представлены в материалы дела следующие документы: акты приемки оказанных услуг; отчеты об оказанных услугах; документы, подтверждающие оказание услуг; доказательства направления актов и документов, подтверждающих оказание услуг, в адрес Должника; доказательства согласования заключенных договоров с Должником; акты сверки расчетов (ежеквартальные) и другие документы.

Вместе с тем, обязанность предоставления Отчета о проделанной работе за Отчетный период, в котором Технический Заказчик указывает, какие действия по Договору были им совершены за отчетный период, предусмотрена п.5.2. Договора. Обязанность согласовывать с Заказчиком заключение договоров с участниками проекта, сумма каждого из которых составляет 1 000 000 рублей РФ и более, в т.ч. НДС, планируемых к заключению, предусмотрена п.3.3. Договора. Обязанность передавать акты приемки работ (услуг) в срок не позднее 3 (трех) календарных дней с момента подписания соответствующих документов предусмотрена п.3.4. Договора.

Непредставление в суд указанных документов может свидетельствовать об их отсутствии, в том числе связанном с их непредставлением Должнику в силу осуществления бенефициарным владельцем ООО "А Проджект Девелопмент" контроля над деятельностью Должника.

Дополнительно обращает внимание на себя факт, что требование ООО "А Проджект Девелопмент" включает в себя задолженность Должника по договорам, работы по которым выполнялись не в отношении Объекта, предусмотренного Договором N 3/17-АГ о привлечении Технического Заказчика от 27.03.2017.

В соответствии с Договором под Объектом стороны согласовали строящиеся здания и сооружения, расположенные на Земельном участке по адресам: Москва, Малый Сухаревский переулок, владение 4, строение 2 - 6-ти этажный жилой дом, суммарной площадью в габаритах наружных стен - не более 5 602 кв.м.; Москва, Малый Сухаревский переулок, владение 4 -объект общественно-делового значения, общей площадью не более установленной утвержденной градостроительной документацией.

Вместе с тем, в соответствии с Договором N 3/17-АГ78/589/9-06-17/СП от 07.06.2017, заключенным между ООО "А Проджект Девелопмент" и АО "НИЦ Строительство" АО "НИЦ Строительство" обязалось выполнить работы по теме "Обследование технического состояния конструкций несущих зданий в необходимом объеме, расположенных по адресам: г.Москва, Малый Сухаревский пер.6; г.Москва, Малый Сухаревский пер. вл.4 стр.1; г.Москва, Цветной бульвар 16/1, г.Москва, Цветной бульвар, 18, г.Москва, Трубная ул.,17 стр.2, Малый Сухаревский пер., вл.4, стр.2.

В соответствии с Договором N 3/17-АГ/7/586/13-10-17/СК от 07.06.2017, заключенным между ООО "А Проджект Девелопмент" и АО "НИЦ Строительство" АО "НИЦ Строительство" обязалось выполнить работы по определению степени огнестойкости и класса конструктивной пожарной опасности зданий, расположенных по адресам: г.Москва, Малый Сухаревский пер.6; г.Москва, Малый Сухаревский пер. вл.4 стр.1; г.Москва, Цветной бульвар 16/1, г.Москва, Цветной бульвар, 18, г.Москва, Трубная ул.17, стр.2.

Таким образом, в состав задолженности Должника ООО "А Проджект Девелопмент" включило задолженность по договорам, услуги по которым оказывались в отношении других объектов.

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно отказано во включении требований кредиторов должника.

Судом апелляционной инстанции не усматривается процессуальных нарушений суда первой инстанции в т.ч. в отношении отказа в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

Согласно ч. 5 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении судебного заседания, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Суд первой инстанции указал, что учитывая заблаговременное направление участвующим в деле лицами возражений в адрес кредитора и неоднократное отложение судебного заседания для представления кредитором документов в обоснование требования, оснований для удовлетворения ходатайства кредитора об отложении судебного заседания не имеется.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что данная норма не носит императивного характера, а ни одна из причин, указанных в ходатайстве, не является для суда безусловно уважительной. Вопрос об удовлетворении или неудовлетворении ходатайства об отложении слушания дела решается судом с учетом всех обстоятельств дела и представленных заявителем ходатайства документов по своему внутреннему убеждению. Отложение судебного заседания является правом суда, но не его обязанностью.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, учитывая установленные судом первой инстанции обстоятельства, в т.ч. по существу спора, апелляционная коллегия не усматривает оснований для отложения судебного заседания, принимая во внимание продолжительность рассмотрения требования.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2020 по делу N А40- 270643/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу к/у ООО "А Проджект Девелопмент" - Лазарева К.В.- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

А.А. Комаров С.А. Назарова