Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2020 г. N 14АП-9005/20 по делу N А66-4664/2020

г. Вологда

15 декабря 2020 г.

Дело N А66-4664/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 15 декабря 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Бушмановой Е.Н.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Электромеханика" Булдина В.С. по доверенности от 19.10.2020, от Федеральной антимонопольной службы Полетаевой Ю.Н. по доверенности от 10.11.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Электромеханика" на решение Арбитражного суда Тверской области от 30 сентября 2020 года по делу N А66-4664/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Электромеханика" (ОГРН 1026901848654, ИНН 6914001400; адрес: 172386, Тверская область, город Ржев, шоссе Заводское, дом 2; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539; адрес: 125993, Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11; далее - ФАС, антимонопольная служба) о признании незаконным постановления от 13.03.2020 N 22/04/14.32-119/2019 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 28 665 181 руб. 08 коп.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Оптима" (ОГРН 1126914000267, ИНН 6914016212; адрес: 170043, город Тверь, проспект Октябрьский, дом 99, помещение XCIII, офис 17,18, секция 3; далее - ООО "Оптима").

Решением Арбитражного суда Тверской области от 30 сентября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с таким решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Мотивируя апелляционную жалобу, ссылается на то, что судом не дана надлежащая оценка доводам общества об отсутствии картельных соглашений с ООО "Оптима". Полагает, что вывод суда о том, что закупка осуществлена без конкурентной борьбы в связи с отказом обществ от участия в электронном аукционе в пользу ООО "Оптима", ошибочен. Считает, что имеются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, в связи с чем штраф должен быть снижен до 13 215 816 руб. 80 коп.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

ФАС в отзыве и ее представитель в судебном заседании доводы жалобы отклонили, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено без участия его представителя в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества и ФАС, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается в материалах дела, решением ФАС от 05.07.2019 по делу N 22/01/16-5/2019 о нарушении антимонопольного законодательства установлен факт заключения и реализации обществом и ООО "Оптима" ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), которое привело к поддержанию цен на торгах Министерства здравоохранения Тверской области на поставку быстровозводимых модульных фельдшерско-акушерских пунктов (далее - ФАП).

По данному факту должностным лицом ФАС в отношении общества составлен протокол от 18.10.2019 N 22/04/14.32_119/2019 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением ФАС от 13.03.2020 по делу 22/04/14.32-119/2019 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного указанной нормой Кодекса, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 28 665 181 руб. 08 коп.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда ввиду следующего.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Порядок исчисления размера штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, определен в пункте 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, согласно которому, за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В силу части 2.1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В данном случае решением ФАС от 05.07.2019 по делу N 22/01/16-5/2019 в действиях общества установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В силу указанной нормы признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В ходе рассмотрении дела N 22/01/16-5/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих заключение обществом соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ и участие в нем.

Так, общество заявляло намерения участвовать в закупке (извещение N 0136200003618005359). Вместе с тем закупка прошла без конкурентной борьбы в связи с отказом общества от участия в ней в пользу ООО "Оптима", в результате контракт заключен с единственным поставщиком по цене, соответствующей начальной цене контракта. При этом за 12 дней до подписания контракта обществом с ООО "Оптима" заключен договор на поставку соответствующего товара, существенные условия которого практически идентичны условиям государственного контракта, а цена ниже.

Закупка (извещение N 0136200003618006598) также прошла без конкурентной борьбы в связи с отказом общества от участия в ней в пользу ООО "Оптима", в результате контракт заключен с единственным поставщиком по цене, равной начальной цене контракта. При этом за 1 день до подписания контракта обществом с ООО "Оптима" заключен договор на поставку соответствующего товара, существенные условия которого практически идентичны условиям государственного контракта, а цена ниже.

Между ООО "Оптима" и обществом выявлены взаимоотношения корпоративного характера, а именно:

генеральным директором общества с 20.04.2007 является Константинов В.В., генеральным директором ООО "Оптима" в период с 21.07.2017 по 27.11.2018 являлся Самойлов А.В., с 28.11.2018- Кочержук А.А., участники ООО "Оптима" с 19.10.2017 по 27.09.2018 - Самойлов А.В., с 28.09.2018 - Акиндинов М.Б.;

Константинов А.В. и Константинов В.В. входят в группу лиц по основанию, указанному в пункте 7 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ;

с 24.09.2010 Константинов А.В. является владельцем 100% долей уставного капитала ООО "Гарант" (ИНН 6914011599), где с 16.08.2010 единоличным исполнительным органом является Акиндинов М.Б.,

Константинов В.В. (с 23.05.2017) и Константинов А.В. (с 17.02.2016) владеют по 21% долей уставного капитала ООО "Инициатива Плюс" (ИНН 6914018851), где с 17.02.2016 единоличным исполнительным органом является Акиндинов М.Б.;

общество (с 23.12.2003) и Константинов А.В. (23.12.2003) владеют по 20% долей уставного капитала ООО "Медэлектро" (ИНН 6914010690), где с 16.08.2010 единоличным исполнительным органом является Акиндинов М.Б., а также последний с 16.08.2010 владеет 20% долей ООО "Медэлектро".

В своей совокупности вышеуказанные обстоятельства, вопреки доводам общества, свидетельствуют о заключении и реализации заявителем и ООО "Оптима" соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Вывод суда о наличии события административного правонарушения правомерно сделан с учетом постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10,пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

В данном случае установленные ФАС обстоятельства свидетельствуют о достигнутой обществом и ООО "Оптима" договоренности об участии в закупках с полной передачей обществом обусловленных контрактом товаров и работ и неучастием заявителя в закупке. Соответствующие действия совершены названными лицами неоднократно и единообразно при наличии оснований полагать их согласованными и в отсутствие обоснования объективных причин их совершения.

Доводы подателя жалобы выражают несогласие с выводами ФАС, но не опровергают их обоснованность применительно к совокупности установленных по делу обстоятельств.

Таким образом, в ходе рассмотрении дела N 22/01/16-5/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС установлена совокупность доказательств, подтверждающих заключение обществом соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ и участие в нем.

При этом решение ФАС от 05.07.2019 по делу N 22/01/16-5/2019 о нарушении антимонопольного законодательства обществом не оспаривалось.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований антимонопольного законодательства, либо о том, что невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановление вынесено ФАС в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений в ходе привлечения общества к административной ответственности не допущено.

Исключительных обстоятельств совершения правонарушения в данном случае не усматривается, соответственно отсутствуют основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ и признания правонарушения малозначительным.

Доводы общества о наличии оснований уменьшения размера штрафа подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и (или) отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Поскольку одним из элементов объективной стороны правонарушения является реализация соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, в качестве базы для расчета административного штрафа подлежит применению начальная стоимость предмета торгов (163 800 000 руб.).

В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, административным органом установлено, что общество не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения.

В качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, учтено извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

С учетом наличия одного обстоятельств, смягчающего административную ответственность, и одного обстоятельства, отягчающего административную ответственность, при квалификации действий общества по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам пункта 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа исчислен ФАС в размере 39 647 450 руб. 41 коп.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Приняв во внимание, что совокупный размер выручки общества за год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение (за 2018 год), составил 716 629 527 руб., управление правомерно назначило обществу штраф в сумме 28 665 181 руб. 08 коп.

В случае установления судом события и состава правонарушения заявитель просил уменьшить размер административного штрафа до 13 215 816 руб. 80 коп., указывая, что административным органом не учтены следующие исключительные обстоятельства, смягчающие административную ответственность: общество впервые привлечено к административной ответственности за правонарушение, связанное с нарушением законодательства о защите конкуренции, вмененное обществу правонарушение не причинило публичным интересам значительного вреда, общество произвело и поставило социально важные объекты оказания первой медицинской помощи в сельской местности, обеспечивает работой 799 человек, находится в тяжелом финансовом положении.

Суд апелляционной инстанции считает, что требование заявителя об уменьшении размера штрафа является необоснованным.

Совершение правонарушения впервые не может быть признано смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку не влияет на степень вины заявителя и общественную опасность совершенного административного правонарушения (Определение Верховного Суда Российский Федерации от 06.12.2017 N 302-АД17-18042).

Утверждение заявителя, что вмененное обществу правонарушение не причинило публичным интересам значительного вреда, не соответствует материалам дела. В решении ФАС от 05.07.2019 установлено, в оспариваемом постановлении отражено и заявителем не опровергнуто, что заключение обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении закупочных процедур. Данные обстоятельства, в свою очередь, влекут причинение (угрозу причинения) ущерба бюджету, поскольку препятствуют установлению лучших условий контракта.

В материалах дела отсутствуют документы, характеризующие финансовое положение общества как тяжелое в значимом периоде. То обстоятельство, что уплата штрафа в назначенном размере приведет к наступлению негативных последствий в ведении хозяйственной деятельности, обществом достаточными доказательствами не подтверждено.

В соответствии с бухгалтерской отчетностью общества, размещенным на его официальном сайте в сети Интернет годовым отчетом за 2019 год, выручка заявителя, чистый оборот денежных средств увеличились по сравнению с предыдущим отчетным периодом более чем в два раза. Само по себе наличие кредитных обязательств общества также не характеризует его тяжелого финансового положения в отсутствие анализа данных обязательств применительно к срокам их исполнения. При этом общество в своем заявлении указывает на исполнение им контрактов на сумму более 2,5 млрд.руб., что свидетельствует о наличии оснований возникновения у заявителя соответствующих прав требования к заказчикам. Учитывая цену данных контрактов, наличие оснований полагать, что уплата штрафа в размере 28,7 млн.руб. может воспрепятствовать их исполнению, обществом не обосновано. В размещенным на официальном сайте общества в сети Интернет годовом отчете за 2019 год отражено, что, хотя отдельные показатели ниже рекомендуемых значений, в целом платежеспособность и финансовая устойчивость общества находится на приемлемом уровне.

Иные заявленные обществом доводы не свидетельствуют о наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, позволяющих суду снизить размер штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ниже минимального размера.

Вместе с тем характер установленного правонарушения свидетельствует об общественной опасности совершенного обществом деяния и серьезности возникших последствий его совершения.

Назначение административного наказания должно основываться на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к лицу, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в пределах нормы, предусматривающей ответственность за административное правонарушение, именно той меры государственного принуждения, которая с наибольшим эффектом достигала бы целей исправления правонарушителя и предупреждения совершения новых противоправных деяний, а также на её соразмерности в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства. Административное наказание, будучи установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения, по своему воздействию направлено на предупреждение совершения новых правонарушений и призвано как можно более эффективно способствовать реализации задач законодательства об административных правонарушениях (статья 1.2 и часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ).

Штраф исчислен в соответствии с порядком его расчета, установленным специальными положениями статей 14.31 и 14.32 КоАП РФ.

В материалах дела не имеется доказательств чрезмерности назначенного обществу административного штрафа.

Таким образом, примененная к обществу мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Несогласие общества с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции правовых норм, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены существенные нарушения норм материального и (или) процессуального права, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 30 сентября 2020 года по делу N А66-4664/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Электромеханика" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Н. Болдырева

Судьи

А.Ю. Докшина Н.В. Мурахина