Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2020 г. N 09АП-65113/20 по делу N А40-113487/2020

город Москва

15 декабря 2020 г.

дело N А40-113487/20

Резолютивная часть постановления оглашена 14.12.2020.

Полный текст постановления изготовлен 15.12.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2020

по делу N А40-113487/20

по заявлению 1) ПАО "Газпром" (ОГРН 1027700070518), 2) ООО "Газпром инвест" (ОГРН 1077847507759)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: Кулаков А.В.

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителей - от ПАО "Газпром" - Девятерикова М.А. по доверенности от 14.10.2020; от ООО "Газпром инвест" - Девятерикова М.А. по доверенности от 19.10.2020;

от заинтересованного лица - Эминова В.Г. по доверенности от 15.05.2020;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2020 признано недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 23.06.2020 по делу N 223-ФЗ-479/20 и на Федеральную антимонопольную службу возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "Газпром" и ООО "Газпром инвест" в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Кулаков А.В., в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и обществ в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что решением антимонопольного органа от 23.06.2020 N 223-ФЗ-479/20 признана обоснованной жалоба А.В. Кулакова на конкурентный отбор на право заключения договора на поставку трубной продукции для нужд ООО "Газпром инвест" (извещение N 32009215425) в части условий закупочной документации: о предоставлении до заключении договора информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров; о праве направлять участникам закупки запросы о разъяснении положений заявки; о праве не заключать договор по результатам проведения закупки; о порядке оценки заявок по критерию "Опыт участника", "Статус участника", "Производственные мощности предприятия в 2021 году", "Производственные мощности предприятия в 2022 году"; о сроках поставки товара; о подтверждении права поставки товара по предмету закупки.

Названные условия признаны нарушающими ч. 1 ст. 2, ч. 15 ст. 3.2, п. п. 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

ПАО "Газпром" и ООО "Газпром инвест" не согласившись с решением антимонопольного органа, обратились с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и не соответствия оспариваемого решения действующему законодательству, нарушения прав и законных интересов заявителей.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" (действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган: лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, законом право на обращение в антимонопольный орган не предоставлено любому лицу, законодателем ограничен перечень лиц, которые вправе обратится с жалобой.

Право на обращение в антимонопольный орган лиц, не подавших заявки на участие, возникает исключительно при одновременном соблюдении следующих условий: согласно жалобе допущены нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах и непосредственно этими нарушениями могут быть ущемлены или нарушены права, законные интересы заявителя жалобы.

Таким образом, возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в закупке, по конкретной закупке определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения закупки.

В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган с жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Суд первой инстанции согласился с доводами заявителей о том, что жалоба Кулакова А.В. не содержит соответствующего обоснования и доводов, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены в результате данной закупки.

Согласно позиции Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 27.02.2020 N 307-ЭС19-21226, от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 N 303-ЭС19-20549 механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки.

Кулаков А.В. не подавал заявку на участие в закупке, не выражал заинтересованность в участии в закупке, не подавал запрос на разъяснение документации или намерение принять участие в закупке. Обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, данное лицо не приводило доводы и не представляло доказательства, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнения поставки, являющейся объектом закупки, а также свидетельствующие о соответствии иным критериям документации о закупке.

В такой ситуации отсутствуют основания полагать, что данное лицо не стало победителем закупки вследствие угрозы применения к нему спорных условий и, соответственно, о нарушении прав и законных интересов этого лица положениями документации о закупке, в том числе о постановке данного лица в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа к участию в закупке.

Кулаков А.В. участником рассматриваемой закупки не являлся.

Проверка доводов поданной им жалобы возможна лишь при условии подачи указанным лицом заявки на участие в конкурсе, что не учтено антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения.

Подача жалоб А.В. Кулаковым не имеет целью защитить или восстановить свои права.

В соответствии с ч. 2 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обязан установить имеет ли место действительное ущемление или угроза нарушения прав и законных интересов заявителя жалобы в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, или подача жалобы не направлена на защиту собственных прав и имеет место злоупотребление правом.

В данном случае обращение физического лица А.В. Кулакова является злоупотреблением правом.

Учитывая, что из доводов жалобы А.В. Кулакова не следует, что его права были

нарушены или могли быть ущемлены при проведении закупки, жалоба принята Федеральной антимонопольной службой к рассмотрению и признана частично обоснованной с нарушением положений Федерального закона (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции), что является самостоятельным основанием для признания недействительным оспариваемого решения.

Относительно доводов антимонопольного органа следует отметить, что основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" от 25.12.2008, согласно ст. 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе по предотвращению и урегулированию конфликта интересов.

Для соблюдения указанного требования и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности в п. 1.4.6 Положения о закупках установлено, что членами Комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в определенных результатах закупки, в том числе подавшие заявки на участие в конкурентной закупке, состоящие в штате или являющиеся членами органов управления организаций, подавших заявки на участие в конкурентной закупке. Такие члены Комиссии должны заявить самоотвод, о чем делается отметка в протоколе, и не принимать участие в голосовании по данному вопросу.

Аналогичное требование установлено в п. 1.4.2.5 Документации о закупке, в п. 3 раздела 1 Методики оценки и анализа заявок установлен запрет конфликта интересов.

С целью недопущения такого конфликта интересов в п. 1.5.9 Положения о закупке и документации о закупке установлено требование о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Согласно позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от 20.05.2015 N Д28и-1432, от 29.01.2016 N Д28и-270, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Кроме того, данное требование установлено в соответствии с поручением председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28.12.2011 N ВП-П13-9308, которое принято в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью.

Буквальное толкование поручения указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов Компании. Указанным поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть раскрытие потенциальными контрагентами цепочки собственников.

Таким образом, указанные условия не нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных документацией о закупке, антимонопольным органом не представлены.

Из протокола подведения итогов следует, что ни одна из заявок не отклонена на основании указанных условий.

С учетом изложенного, у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по рассмотрению жалобы Кулакова А.В., не содержащей доводов о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

В резолютивной части решения о признании незаконным решения органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд указывает на обязанность соответствующих органов совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок (п. 3 ч. 5 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С целью восстановления нарушенных прав и законных интересов заявителя и в соответствии с приведенной процессуальной нормой суд первой инстанции возложил на Федеральную антимонопольную службу обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "Газпром" и ООО "Газпром инвест" в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2020 по делу N А40-113487/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина