Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2020 г. N 09АП-62454/20 по делу N А40-77038/2020

г. Москва

15 декабря 2020 г.

Дело N А40-77038/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Объединенная зерновая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2020 по делу N А40-77038/20

по заявлению АО "Объединенная зерновая компания"

к УФАС по Москве

треть лицо: ООО "ТопФрейм"

об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по дов. от 09.10.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Объединенная зерновая компания" (заявитель, АО "ОЗК", организатор закупки) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения от 06.02.2020 по делу N 077/07/00-1951/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 01.09.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, основанием для принятия оспариваемого акта послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба третьего лица ООО "ТопФрейм" (Общество) на действия Заявителя при проведении закупок на право заключения договоров на оказание услуг по выполнению юридических и фактических действий, связанных с приобретением сельскохозяйственной продукции федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции при проведении конкурсов в электронной форме, участниками которых могли быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (реестровые номера закупок 31908706221, 31908706253), мотивированная несогласием Третьего лица с оценкой поданной им заявки на участие в закупке, а также с содержанием протокола Центральной закупочной Комиссии N 39-Кэф/2019-03 от 22.01.2020 ввиду отсутствия в нем обоснования принятого организатором закупочной процедуры решения о начислении обществу "ТопФрейм" итогового количества баллов.

Решением от 06.02.2020 по делу N 077/07/00-1951/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров антимонопольный орган признал жалобу обоснованной в части довода о ненадлежащем формировании заказчиком итогового протокола, выявив в действиях Заявителя нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках), в остальной части жалоба признана необоснованной. При этом обязательное для исполнения предписание не было выдано Заявителю, поскольку установленное нарушение не повлияло на права и законные интересы Третьего лица, а также на результаты закупочных процедур.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, о том, что жалоба Общества антимонопольным органом рассмотрена правомерно, за пределы доводов поданной жалобы контрольный орган в настоящем случае не вышел. Основания переоценивать выводы суда апелляционным судом не усматриваются.

Доводы апелляционной жалобы, о том что у заявителя отсутствует обязанность по раскрытию порядка присвоения баллов поданным участниками закупочных процедур заявок, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, который обоснованно указал следующее.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом информационной открытости закупки.

Поскольку действия заказчика (организатора закупки) могут являться предметом антимонопольного контроля, заказчик (организатор закупки) обязан обеспечить легко администрируемое содержание протокола оценки и сопоставления заявок, в котором должны быть предельно ясно и понятно раскрыты причины присвоения того или иного количества баллов, приведены соответствующие расчеты и итоги. Ограничиться упоминанием присвоенного количества баллов организатор закупочной процедуры не вправе.

Участники вправе были обладать сведениями о порядке присвоения баллов, учитывая, что причины отклонения заявок, присвоения участникам тех или иных баллов, должны однозначно усматриваться из документов организатора закупочной процедуры в отношении любой процедуры, проводимой в соответствии с Законом о закупках; информация о судьбе заявок не может быть отнесена к числу информации, подлежащей сокрытию в какой-либо закупке, которую Заявитель проводит публично.

Из протокола Центральной закупочной Комиссии N 39-Кэф/2019-03 от 22.01.2020 следует, что заявке подателя жалобы по критериям "Наличие опыта проведения инспекционных услуг по передаче сельскохозяйственной продукции (зерна) на территории Российской Федерации в период с 2013 года по дату окончания срока подачи заявок на участие в закупке" и "Наличие представителей в федеральных округах Российской Федерации" было присвоено ноль баллов. При этом, никакого расчета присвоенных баллов, а, соответственно, и причин их присвоения, в упомянутом протоколе не содержится.

Таким образом, частично удовлетворяя жалобу Общества, антимонопольный орган правильно исходил из отсутствия в размещенном в Единой информационной системе протоколе оценки и сопоставления заявок расчета присвоенных баллов, то есть, по существу - из отсутствия причин их присвоения как таковых.

Применительно к составлению протоколов рассмотрения поданных участниками заявок, их оценки и сопоставления, соблюдение принципа информационной открытости (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) означает необходимость обязательного доведения до сведения участников закупки всей информации, касающейся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников.

Такая информация должна детально раскрывать причины отклонения поданной заявки с указанием на то, каким именно положениям закупочной документации и в какой собственной части эта заявка не соответствует, либо причины начисления того или иного количества баллов поданным заявкам (если оценка и сопоставление таких заявок осуществляются на основании присвоения баллов), а также причины признания той или иной заявки победителем закупочной процедуры с тем, чтобы исключить возможность для организаторов торгов в последующем субъективно трактовать причины такого отклонения, начисления и признания соответственно и предоставить участникам закупки возможность в случае несогласия с таким решением заказчика оспорить его в установленном законом порядке.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что такой правовой подход наиболее полно отвечает целям обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), а также законодательно закрепленным принципам равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ) и презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ). Оставленное Заказчиком за собой право определять перечень тех или иных сведений самостоятельно не освобождает последнего от обязанности по детальному раскрытию сведений о причинах принятого им решения по результатам закупочной процедуры непосредственно в итоговом протоколе такой процедуры на основании п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Оспариваемые действия организатора закупки были направлены на сокрытие необходимой и подлежащей размещению информации, следовательно суд первой инстанции правомерно указал, что указанные действия заявителя не отвечали принципу добросовестного осуществления гражданских прав, учитывая, что закупочная документация является исключительно актом локального характера, а потому ее положения подлежат применению лишь в той ее части, которая не противоречит требованиям закона, имеющего большую юридическую силу по отношению к нормоположениям закупочной документации.

Таким образом, в спорном протоколе подлежали отражению абсолютно все сведения, касающиеся непосредственного определения организатором закупки победителя закупочной процедуры, а прежде всего сведения, которые позволили бы участникам закупки определить, почему именно по каждому из критериев оценки заявок им было выставлено определенное количество баллов, и каким образом такое количество баллов привело к присвоению того или иного места по итогам торгов.

Между тем, информация в этом протоколе таких сведений не содержит и не позволяет проверить порядок начисления баллов с точки зрения их присвоения и суммирования, и причины таких арифметических действий (поскольку в протоколе они не приведены вовсе) именно на основании этого протокола.

Нежелание организатора закупки размещать спорную информацию в отдельных случаях, как верно указал суд первой инстанции, может быть продиктовано желанием изыскать в дальнейшем всевозможные способы ранжирования поданных заявок с оставлением для самого себя возможности в любой момент изменить обоснование причин начисления баллов этой заявке (манипулировать отсутствием детального обоснования принятого решения о выборе победителя закупки).

Антимонопольный орган в таких случаях по сути, фактически лишается реальной возможности подтвердить либо опровергнуть обоснованность притязаний подателя жалобы, который настаивает на возможности собственной победы в закупочной процедуре, т.е. добросовестно считает, что у него имеются все основания для получения максимально возможного количества баллов.

При этом, действия Заявителя не только нарушают принцип информационной открытости закупки, но и не соответствуют основополагающим принципам гражданского законодательства Российской Федерации, а именно принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), а также принципу недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Учитывая отсутствие в итоговом протоколе четкого и недвусмысленного обоснования принятого решения о начислении конкретных баллов участникам закупки, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях Заявителя нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Сам по себе факт последующего представления Заявителем Третьему лицу испрашиваемых сведений о порядке начисления баллов не свидетельствует о соблюдении им требований действующего законодательства о закупках ввиду следующего.

Положениями п. 12.5.10.9 Положения о закупках и п. 5.3.6 конкурсной документации предусмотрено, что в случае получения от участника конкурса после размещения итогового протокола в единой информационной системе запроса о разъяснении результатов конкурса, организатор закупки представляет участнику, от которого получен запрос, официальные разъяснения в течение трех рабочих дней со дня поступления такого запроса.

Между тем, установление в документации права участника закупки обратиться к ее организатору за получением разъяснений причин присвоения определенного количества баллов по результатам закупки не свидетельствует о соблюдении Заявителем требований п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку принцип информационной открытости возлагает именно на организатора закупки обязанность обеспечить раскрытие сведений, касающихся хода проведения закупочной процедуры в процессуальном документе - протоколе.

При этом, сроки, отведенные на административное обжалование, определены ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, и составляют десять дней с момента размещения заказчиком итогового протокола, при этом закон не предусматривает возможности приостановления данного процессуального срока до момента получения со стороны заказчика разъяснений итогов закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что подобные действия Заявителя по возложению на участников закупки дополнительных мер по получению сведений о детальном обосновании оценки заявок участников закупки после размещения итогового протокола, свидетельствуют о чинении Заявителем дополнительных препятствий к реализации процессуальных прав и созданию искусственного барьера к административной защите участников закупочной процедуры.

Относительно доводов жалобы о том, что пояснение порядка расчета присвоения баллов неизбежным образом включало бы в себя разглашение персональных данных со стороны заявителя, необходимо указать следующее.

Антимонопольным органом установлено, что присвоение участнику закупки ноль баллов по критериям "Наличие опыта проведения инспекционных услуг по передаче сельскохозяйственной продукции (зерна) на территории Российской Федерации в период с 2013 года по дату окончания срока подачи заявок на участие в закупке" и "Наличие представителей в федеральных округах Российской Федерации" было обусловлено следующими фактическими обстоятельствами.

Как указывает сам Заявитель, участник закупки - ООО "ТопФрейм" в составе заявки предоставил копии договоров N 03/2019 от 18.07.2019; N 97 от 17.09.2019; N 143/2019 от 02.09.2019; N 142/2019 от 02.09.2019; N 14/2019 от 02.09.2019; N 8/2019 от 18.07.2019; N 19/2019 от 17.07.2019; N 15/2019 от 02.09.2019 и копию штатного расписания от 31.08.2019 N2/2019. Предоставленные копии Договоров ГПХ не содержали сведений о наличии у ООО "ТопФрейм" представителей в федеральных округах Российской Федерации (Центральном, Приволжском, Уральском, Сибирском, Дальневосточном и Северо-Кавказском федеральных округах). Штатное расписание от 31.08.2019 N2/2019 подтверждало наличие у ООО "ТопФрейм" представителей в Центральном и Дальневосточном округах. Иных внутренних нормативных документов (штатное расписание, приказы, договоры на оказание услуг и т.д.), подтверждающих наличие представителей в федеральных округах Российской Федерации в составе заявки ООО "ТопФрейм" не предоставлено. В связи с чем Третьему лицу было присвоено ноль баллов по результатам оценки.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, упомянутое обоснование не требует раскрытия персональных данных, а также не требует раскрытия сведений, потенциально составляющих коммерческую тайну хозяйствующего общества. Подобное обоснование причин присвоения баллов обеспечивает процессуальные права участников закупки по обжалованию результатов закупки посредством подачи мотивированной жалобы в антимонопольный орган. Отсутствие же подробного обоснования причин присвоения баллов по результатам закупочной процедуры ограничивает такие права участника закупки, поскольку лицо лишается права на изложение доводов в жалобе, свидетельствующих о его несогласии с действиями заказчика.

В настоящем случае организатору закупки ничто не препятствовало раскрыть все те же самые сведения, что были им представлены в ответ на запрос третьего лица и в письменных объяснениях в антимонопольный орган, в протоколе Центральной закупочной Комиссии N 39-Кэф/2019-03 от 22.01.2020, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Доводы заявителя о гипотетической вероятности существенного увеличения объема протокола рассмотрения и оценки заявок правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные доводы носят исключительно вероятностный и предположительный характер и не имеют под собой ни нормативного обоснования, ни документального подтверждения.

Антимонопольный органом обоснованно указал, что выявленное им нарушение при формировании организатором закупки итогового протокола не привело к нарушению прав Третьего лица лишь по причине самостоятельных действий общества "ТопФрейм" о получении разъяснений итогов закупочной процедуры.

Необходимо учесть, что заявителю антимонопольным органом не было выдано обязательное для исполнения предписание о переопубликовании итогового протокола с детальным обоснованием причин присвоения определенного количества баллов участникам закупочной процедуры, поскольку в ходе рассмотрения антимонопольным органом поданной Третьим лицом жалобы была установлена осведомленность ее подателя о причинах присвоения ему ноля баллов по неценовым критериям, что, соответственно, уже не требовало понуждения Заявителя со стороны административного органа к раскрытию 9 испрашиваемой Третьим лицом информации.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2020 по делу N А40-77038/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова