Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2020 г. N 19АП-5499/20 по делу N А64-282/2020

г. Воронеж

10 декабря 2020 г.

Дело N А64-282/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Песниной Н.А.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Багрянцевой Ю.В.,

при участии:

от Тамбовского областного государственного казенного учреждения (ТОГКУ) "Тамбовавтодор": Филимонов И.А., представитель по доверенности от 25.08.2020, сроком на один год, паспорт гражданина РФ;

от Управления государственного строительного надзора Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от МКУ "Дирекция городских дорог": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Прокуратуры Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления государственного строительного надзора Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.08.2020 по делу N А64-282/2020, по заявлению Тамбовского областного государственного казенного учреждения (ТОГКУ) "Тамбовавтодор" (ОГРН 1116829004984, ИНН6829075190) к Управлению государственного строительного надзора Тамбовской области (ОГРН 1046882297494, ИНН 6829005844) о признании незаконным и отмене пункта 3 предписания от 29.10.2019 по делу N 04- 02/726,

третьи лица: МКУ "Дирекция городских дорог", Прокуратура Тамбовской области,

УСТАНОВИЛ :

Тамбовское областное государственное казенное учреждение "Тамбовавтодор" (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Тамбовской области (далее - Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене пункта 3 предписания от 29.10.2019 по делу N 04-02/726.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц - МКУ "Дирекция городских дорог", Прокуратура Тамбовской области.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.08.2020 по делу N А64-282/2020 заявленные требования удовлетворены.

Пункт 3 предписания Управления государственного строительного надзора Тамбовской области от 29.10.2019 по делу N 04-02-726 признан недействительным и отменен.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, Управление обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что оспариваемый пункт 3 предписания основывался на проектной документации, государственную экспертизу которой проводило Тамбовское областное государственное автономное учреждение "Центр государственной экспертизы документов в области градостроительной деятельности", в связи с чем, указанная организация должна быть привлечена к участию в деле.

Указывает, что на объекте при устройстве нижнего слоя основания, были допущены отступления от проектных решений, которые не предусмотрены требованиями дорожного строительства.

Тамбовское областное государственное казенное учреждение "Тамбовавтодор", МКУ "Дирекция городских дорог", Прокуратура Тамбовской области отзывы в суд апелляционной инстанции не представили.

В судебном заседании представитель Учреждения просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление, МКУ "Дирекция городских дорог", Прокуратура Тамбовской области явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

От Управления поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных участников судебного процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123,156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение участника судебного процесса, явившегося в судебное заседание, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании Приказа Управления от 24.10.2019 N 785 в отношении ТОГКУ "Тамбовавтодор" была проведена внеплановая выездная проверка на предмет соответствия выполненных работ и примененных строительных материалов в процессе строительства объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В ходе проведения проверки начальником отдела по КС и РД МКУ "Дирекция городских дорог" были отобраны керны в покрытии автодороги и произведены замеры конструктивных слоев дорожной одежды, а также отобраны пробы дорожно-строительных материалов конструктивных слоев для проведения лабораторных испытаний, а именно:

- на производственной площадке временного хранения строительных материалов (ПК 133+000) был произведен отбор образцов материала от разбора существующего щебеночного основания автодороги Кариан-Токаревка км 38+000-км 53+000 Токаревкий район Тамбовской области (без добавления 25% нового щебня);

- отобраны керны в покрытии автодороги (расположение ПК-5+000 (справа) порядка 1 метр от кромки проезжей части). Отбор произведен керноотборником. Диаметр полученного образца 100 мм;

- на ПК-5+000 (слева) отобраны пробы щебеночного основания;

- на ПК-112+25 отобраны пробы материалов от разбора и песка из основания дороги.

Проведение испытаний поручено МКУ "Дирекция городских дорог".

Испытания проводились по методикам, установленным ГОСТ 8269.0-97 "Щебень и гравий из плотных горных пород и отходов промышленного производства для строительных работ" и ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ.

По результатам проведенных испытаний составлены протоколы испытаний, из которых следует:

- материал от разбора от разбора и песка из основания дороги автодороги Кариан-Токаревка км 38+000-км 53+000 Токаревкий район Тамбовской области ПК-112+25 - загрязнение составляет 28% (содержание илистых и глинистых частиц);

- пробы щебеночного основания на ПК 5+000 (слева) - загрязнение щебня составляет 25% (содержание илистых и глинистых частиц);

- материал от разбора существующего щебеночного основания автодороги Кариан-Токаревка км 38+000-км 53+000 Токаревкий район Тамбовской области ПК 133+000 штабель (без добавления 25% нового щебня) - загрязнение составляет 46% (содержание илистых и глинистых частиц).

По результатам проведенной проверки Управлением 29.10.2019 было выдано предписание N 04-02-726, согласно которому Учреждением были допущены и предписываются к исполнению следующие нарушения:

1. Нарушение проектной документации л.16, том. 2.3.2 книга 2 (расположение трассы между ПК 119+000 и ПК 125+000 не соответствует проектному соглашению). Предписываемые меры по устранению выявленного нарушения: выполнить расположение трассы в соответствии с проектом;

2. Нарушение проектной документации л.3, том. 2.3.2 книга 2 (выполнены замеры поперечных профилей автодороги в следующих точках: точка вскрытия N 1 (расположение ПК-5+000 (справа)) песчаное основание выведено в обочину на расстоянии порядка 2-м, при толщине строя песка 17 см, точка вскрытия N 2 (расположение ПК-5+000 (слева)) песчаное основание выведено в обочину на расстоянии порядка 2-м, при толщине строя песка от 12 до 20 см, точка вскрытия N 3 (расположение ПК-112+25 (справа)) песчаное основание выведено в обочину на расстоянии порядка 1,45 м, при толщине строя песка от 18 до 20 см, точка вскрытия N 4 (расположение ПК-112+25 (слева)) песчаное основание выведено в обочину на расстоянии порядка 2,12-м при толщине строя песка 20 см). Предписываемые меры по устранению выявленного нарушения: выполнить песчаное основание в соответствии с проектом.

3. Нарушение проектной документации л.3, том 2.3.2, книга 2 (согласно протокола лабораторных испытаний от 29.10.2019 загрязнение щебня составляет 25% и 28 %. Загрязнение материала от разборки автодороги, взятой из штабеля на ПК 133+00, составляет 46%). Предписываемые меры по устранению выявленного нарушения: выполнить в соответствии с проектной документацией.

Учреждение, считая, что пункт 3 предписания N 04-02-726 является незаконным, обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены судебного акта и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) эксплуатация зданий, сооружений, в том числе содержание автомобильных дорог, должна осуществляться в соответствии с требованиями технических регламентов, проектной документации, нормативных правовых актов Российской Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и муниципальных правовых актов. В случае, если для строительства, реконструкции зданий, сооружений в соответствии с настоящим Кодексом не требуются подготовка проектной документации и (или) выдача разрешений на строительство, эксплуатация таких зданий, сооружений должна осуществляться в соответствии с требованиями технических регламентов, нормативных правовых актов Российской Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и муниципальных правовых актов.

Согласно требованиям пунктов 1, 2 статьи 11, пункта 2 статьи 12 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" проектирование, строительство и реконструкция дорог на территории Российской Федерации должны обеспечивать безопасность дорожного движения.

Соответствие построенных и реконструированных дорог требованиям технических регламентов и других нормативных документов устанавливается заключением уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти или уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности.

Ответственность за соответствие дорог установленным требованиям в части обеспечения безопасности дорожного движения на этапе проектирования возлагается на исполнителя проекта, а на этапах реконструкции и строительства - на исполнителя работ.

Главой 1 ГОСТ 8269.0-97 "Щебень и гравий из плотных горных пород и отходов промышленного производства для строительных работ" установлено, что настоящий стандарт распространяется на щебень и гравий из плотных горных пород (в том числе попутно добываемых вскрышных и вмещающих пород и некондиционных отходов горных предприятий) и отходов промышленного производства (в том числе из шлаков черной и цветной металлургии и тепловых электростанций) со средней плотностью зерен от 2,0 до 3,0 г/см3, применяемых в качестве заполнителей для тяжелого бетона, а также дорожных и других видов строительных работ, и устанавливает порядок выполнения физико-механических испытаний.

Таким образом, ГОСТ 8269.0-97 распространяется на щебень и гравий из плотных горных пород (в том числе попутно добываемых вскрышных и вмещающих пород и некондиционных отходов горных предприятий) и отходов промышленного производства (в том числе из шлаков черной и цветной металлургии и тепловых электростанций) со средней плотностью зерен от 2,0 до 3,0 г/см3.

Главой 1 ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. ТУ" установлено, что настоящий стандарт распространяется на щебень и гравий из горных пород со средней плотностью зерен от 2,0 до 3,0 г/см3, применяемые в качестве заполнителей для тяжелого бетона, а также для дорожных и других видов строительных работ.

Соответственно, ГОСТ 8267-93 распространяется на щебень и гравий только из горных пород со средней плотностью зерен от 2,0 до 3,0 г/см3.

Из материалов дела следует, что фактически материал от разбора и песка из основания автодороги Кариан-Токаревка км 38+000-км 53+000 Токаревкий район Тамбовской области ПК-112+25 - состоит из материалов, применяемым при строительстве новой дороги с применением материалов, использованных при строительстве ранее существующего дорожного покрытия, что соответствует проектной документации.

Пробы щебеночного основания на ПК 5+000 (слева) - являются фактически щебеночным основанием, положенным под новое дорожное полотно и состоит из песка, глины и собственно щебня.

Материал от разбора существующего щебеночного основания автодороги Кариан-Токаревка км 38+000-км 53+000 Токаревкий район Тамбовской области ПК 133+000 штабель (без добавления 25% нового щебня) - фактически является щебеночным основанием, снятым при разборе ранее существующего дорожного полотна, складируемого рядом с дорогой.

С учетом установленных обстоятельств и положений названного ГОСТа, следует, что ни одна из проб не являлась щебнем (или гравием), который предназначался для строительства дороги, а являлась щебеночной смесью

Кроме того, как установлено судом области, ни из актов проверки, ни из протоколов испытаний не следует, что средняя плотность зерен взятых проб составляла от 2,0 до 3,0 г/см3.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае при проведении испытаний неверно были применены ГОСТ 8269.0-97 и ГОСТ 8267-93.

По смыслу части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) предписания выдаются с целью устранения выявленных нарушений.

При этом, предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Обязательным основанием для выдачи предписания как акта, содержащего властное волеизъявление выдавшего его должностного лица, является установление в ходе проверки и отражение в составленном по ее результатам акте и в самом предписании конкретного нарушения, а также обоснование необходимости применения определенных норм и правил, требования которых были нарушены.

Поскольку предписание может быть выдано только в случае установления объективно доказанных нарушений (наличия соответствующего события) со стороны проверяемого лица, то обязательным основанием для выдачи предписания является установление в ходе проверки и отражение в акте и предписании конкретного вида нарушения, обоснование необходимости применения определенных правил, которые указываются в виде ссылки на нормативный правовой акт, требования которого нарушены.

Предписание контролирующего органа как ненормативный правовой акт, выносимый по результатам проведения мероприятий контроля и надзора и направленный на устранение выявленных нарушений, должно содержать конкретные выявленные нарушения обязательных требований и норм законодательства, с указанием конкретных норм права, которые были нарушены, указание сроков их устранения и (или) о проведении конкретных мероприятий по предотвращению выявленных нарушений, то есть требования предписания должны быть определенными, исполнимыми и конкретным. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 2423/13 разъяснено, что исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Оценивая повторно оспариваемый пункт предписания, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемый пункт предписание не содержит четкую формулировку относительно конкретных действий, которые необходимо совершить Учреждению, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленных нарушений (с учетом представленной в материалы дела проектной документации, нарушение которой вменяется). Из текста оспариваемого пункта предписания невозможно установить, что конкретно должно совершить Общество в рассматриваемом случае.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что предписание как акт, содержащий властное требование, в любом случае должно быть в необходимой мере мотивированным и понятным адресату изложенного в нем требования. Отсутствие в предписании должной конкретики не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения по результатам судебного оспаривания такого предписания. Неисполнение неконкретного требования ответчика могло повлечь негативные организационно-правовые и финансовые последствия для заявителя.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции неправомерно не было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица Тамбовское областное государственное автономное учреждение "Центр государственной экспертизы документов в области градостроительной деятельности", отклоняется апелляционным судом, поскольку принятым по делу обжалуемым судебным актом интересы Тамбовского областного государственного автономного учреждения "Центр государственной экспертизы документов в области градостроительной деятельности" не затрагиваются.

Иных убедительных аргументированных доводов, основанных на представленных доказательствах, позволяющих согласиться с позицией Управления, в апелляционной инстанции не заявлено.

Судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

В связи с изложенным, судебный акт отмене не подлежит, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.08.2020 по делу N А64-282/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.А. Песнина П.В. Донцов