Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2020 г. N 05АП-7474/20 по делу N А51-8878/2020

г. Владивосток

15 декабря 2020 г.

Дело N А51-8878/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВИВА",

апелляционное производство N 05АП-7474/2020

на решение от 16.10.2020

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-8878/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВИВА" (ИНН 2508055910, ОГРН 1022500704115)

к обществу с ограниченной ответственностью "РН-Морской терминал Находка" (ИНН 2508070844, ОГРН 1052501675313)

третье лицо: САО "ВСК"

о взыскании 5 936 945 рублей 13 копеек,

при участии:

от истца: Мараева А.И., по доверенности от 06.07.2020 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании 102507 0009624, паспорт;

от ответчика: Смолякова М.В., по доверенности от 01.01.2020 сроком действия по 31.12.2020, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0656375, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВИВА" (далее - истец, ООО "ВИВА") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "РН-Морской терминал Находка" (далее - ответчик, ООО "РН-Морской терминал Находка") о взыскании 5 144 666 рублей 49 копеек задолженности за фактически выполненные работы, а также 792 278 рублей 64 копеек неустойки.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено страховое акционерное общество "ВСК".

Решением Арбитражного суда Приморского края от 16.10.2020 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции апеллянт оспаривает вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удержания заказчиком спорной суммы ввиду установленных замечаний, поскольку ответчиком нарушен установленный спорным договором порядок оформления и направления замечаний в адрес истца. Судом также не принято во внимание, что, ссылаясь на наличие зафиксированных актом от 01.11.2019 замечаний, заказчик принял выполненные работы по акту приемки законченного строительством объекта КС-11 от 21.11.2019 без замечаний. При этом представленные ответчиком списки выявленных замечаний от 05.12.2019, 13.12.2019 содержат ссылку на недостатки, препятствующие вводу объекта в эксплуатацию, вместе с тем разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и заключение Ростехнадзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации заказчиком получены, замечания по объекту строительства на дату ввода в эксплуатацию не зафиксированы и в адрес истца не направлены. Представленные в материалы дела протоколы производственных совещаний не являются, по мнению апеллянта, надлежащими доказательствами по рассматриваемому спору, поскольку с содержанием указанных внутренних документов ответчика, оформленных в одностороннем порядке, подрядчик не ознакомлен. Настаивает, что в настоящее время недостатки, зафиксированные в акте совместного осмотра объекта от 19.06.2020, устранены, при этом обязанность возвратить сумму гарантийного удержания возникла у заказчика на основании дополнительного соглашения от 23.12.2019 к спорному договору по состоянию на 27.12.2019. Также выражает несогласие с выводом суда об отсутствии страхового случая.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения. Истец пояснил, что на данный момент (после принятия обжалуемого акта) сумма задолженности ответчиком возвращена. Ответчик озвучил доводы отзыва на жалобу, приобщенного к материалам дела.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 01.03.2018 между ООО "РН-Морской терминал Находка" (заказчик) и ООО "ВИВА" (подрядчик) заключен договор подряда N 2240718/0070Д на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Пожарное депо. 1 этап", по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству указанного объекта, включая проведение индивидуальных испытаний в соответствии с проектной и рабочей документацией, техническим заданием и передать заказчику законченный строительством объект, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

Сроки выполнения работ установлены разделом 5 договора с марта 2018 года по август 2019 года согласно графику производства работ (приложение N 4 к договору).

Общая стоимость работ согласована пунктом 3.1 договора в сумме, не превышающей 362 673 462 рублей 56 копеек.

Дополнительным соглашением N 2240718/0070Д007 от 29.10.2019 цена договора увеличена до 462 548 311 рублей 13 копеек с учетом НДС за счет включения дополнительной поставки материально-технических ресурсов (далее - МТР) заказчика, при этом стоимость работ подрядчика составляет 362 673 462 рубля 56 копеек с учетом НДС.

Пунктом 6.2 договора предусмотрен порядок окончательной приемки работ по договору, в соответствии с которым после получения уведомления (при условии фактической готовности объекта) заказчик назначает комиссию по приемке объекта в эксплуатацию, приемка законченного строительством объекта производится по акту формы КС-11 и актов завершения ПНР.

В соответствии с пунктом 23.2.1. договора заказчик резервирует 10% стоимости фактически выполненных Работ до окончания строительства объекта.

Пунктом 23.2.2 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2240718/0070Д008 от 23.12.2019) определено, что зарезервированная заказчиком сумма выплачивается подрядчику в пределах 30 календарных дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта (КС-11), предоставления гарантии либо договора страхования строительно-монтажных работ в соответствии с условиями пункта 23.1 договора и возврате МТР заказчика в соответствии с приложением N 6 к договору.

В связи с окончанием производства работ на объекте "Пожарное депо" заказчиком сформирован состав рабочей комиссии, состоящей из представителей ООО "РН-Морской терминал Находка" и начальника участка подрядной организации, утвержденный приказом N 407 от 17.09.2019.

В результате проведения проверочных мероприятий 01.11.2019 составлен список выявленных замечаний по объекту "Пожарное депо.1 этап", впоследствии посредством электронной почты направленный в адрес подрядчика.

Установленные замечания обсуждались 30.10.2019 на еженедельном производственном совещании с участием представителя подрядной организации, что подтверждается протоколом производственного совещания N 39 от 30.10.2019, согласно содержанию которого контрагентами определены виды работ по устранению замечаний и сроки их выполнения.

21.11.2019 сторонами подписан акт законченного строительством объекта N 5 по форме КС-11 без замечаний.

В тоже время на производственном совещании 04.12.2019 в пункте 5 протокола N 43 отмечено, что замечания приемочной комиссии от 01.11.2019 устранены на 45%. Подрядчику определены очередные сроки по устранению недостатков, а также назначена повторная комиссионная приемка работ на 05.12.2019, по результатам которой комиссией установлено, что выявленные недостатки в полном объеме не устранены, в связи с чем сформирован новый список замечаний, направленный сопроводительным письмом N 32-5021 от 05.12.2019 в адрес ООО "ВИВА".

В дальнейшем в ходе проведения еженедельных производственных совещаний с участием представителя подрядчика фиксировался факт частичного устранения ООО "ВИВА" выявленных замечаний с формированием перечня подлежащих выполнению работ по устранению данных недостатков.

Согласно доводам иска, что также не оспаривается ответчиком, за период действия договора подряда N 2240718/0070Д от 01.03.2018 заказчиком приняты работы на общую сумму 366 018 775 рублей 81 копейка, из которой размер гарантийного удержания составил 36 601 877 рублей 59 копеек.

Заказчиком 23.12.2019 выплачено подрядчику гарантийное удержание в размере 31 457 211 рублей 10 копеек.

Ссылаясь на необоснованное удержание ответчиком после истечения установленного договором срока денежных средств в размере 5 144 666 рублей 49 копеек, истец претензией от 30.03.2020 N 141 потребовал оплатить зарезервированную сумму с начислением неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Рассмотрев претензионные требования подрядчика, заказчик сообщил о готовности исполнить обязательство по выплате суммы гарантийного удержания в полном объеме после устранения ООО "ВИВА" всех выявленных недостатков с составлением совместного акта об устранении замечаний.

Оставление претензии без удовлетворения явилось основанием для предъявления настоящего иска.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В пункте 1 статьи 711 ГК РФ закреплено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам пункта 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В пункте 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" разъяснено, что условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Стороны договора подряда вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до наступления соответствующего обстоятельства, например, подписания акта формы КС-11, истечения гарантийного срока, устранения недостатков в подрядной работе.

Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13).

Вместе с тем, в силу положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 4.4 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2240718/0070Д008 от 23.12.2019) оплата фактически выполненных работ производится заказчиком в течение 30 календарных дней после предоставления подрядчиком надлежаще оформленных первичных документов согласно статье 13 договора и подписания актов сдачи-приемки выполненных работ согласно статье 6 договора.

При этом пунктом 4.2 договора установлено, что заказчик производит удержание в размере 10% от очередного платежа за выполненные подрядчиком работы в соответствии с пунктом 23.2 договора.

По условиям пункта 23.2.2 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2240718/0070Д008 от 23.12.2019) зарезервированная сумма выплачивается подрядчику в пределах 30 календарных дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта (КС-11), предоставления гарантии либо договора страхования строительно-монтажных работ в соответствии с условиями пункта 23.1 договора и возврате МТР заказчика в соответствии с приложением N 6 к договору.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 23.2.4 договора сумма резервирования может быть полностью или частично удержана заказчиком и не выплачиваться подрядчику в случае выполнения работ подрядчиком с нарушением условий договора о качестве работ, если недостатки не устранены в установленный заказчиком разумный срок либо в случае уклонения подрядчика от их устранения.

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе, вправе ссылаться на них в любых случаях, даже если в акте приемки не были оговорены эти недостатки.

В рассматриваемом случае факт наличия недостатков выполненных подрядчиком по спорному договору работ на момент подписания Акта КС-11 N 5 от 26.11.2019 подтверждается протоколами еженедельных производственных совещаний, проведенных с участием представителя ООО "ВИВА", являющегося членом приемочной комиссии, в связи с чем доводы подрядной организации об отсутствии недостатков выполненных работ на дату приемки законченного строительством объекта, а также о том, что подрядчику не было известно о выявленных дефектах опровергаются представленными доказательствами.

При этом ненадлежащее соблюдение заказчиком предусмотренного договором порядка оформления и направления замечаний в адрес подрядчика не освобождает последнего от обязанности устранить допущенные при выполнении спорных работ нарушения.

Протоколом производственного совещания N 11 от 15.04.2020, проведенного в отсутствие представителя подрядчика, отмечено, что замечания приемочной комиссии устранены на 95%. Указанный протокол, содержащий перечень подлежащих выполнению по устранению выявленных недостатков работ, направлен посредством электронной почты в адрес ООО "ВИВА" 20.04.2020.

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции 19.06.2020 с участием представителей сторон проведено комиссионное обследование здания "Пожарное депо", по результатам которого заказчиком подготовлен список замечаний и направлен на согласование подрядчику сопроводительным письмом N ИСХ-32-04299-20 от 09.07.2020.

По тексту апелляционной жалобы подрядчик поясняет, что отказ от подписания данного списка замечаний со стороны ООО "ВИВА" обусловлен наличием замечаний к оформлению документа, по содержанию перечня представленных недостатков подрядная организация возражений не заявила.

Таким образом, доказательств устранения выявленных недостатков выполнения предусмотренных спорным договором работ в полном объеме материалы дела не содержат, в связи с чем заказчиком на основании положений подпункта "в" пункта 23.2.4 договора правомерно удерживается зарезервированная сумма в размере 5 144 666 рублей 49 копеек, являющаяся, по мнению ответчика, разумной с учетом частичного устранения подрядчиком выявленных замечаний.

Кроме того, истец полагает, что ответчиком необоснованно удержаны спорные денежные средства с учетом условий договора страхования строительно-монтажных рисков как способа обеспечения гарантийных обязательств подрядчика, заключенного ООО "ВИВА" с САО "ВСК" 23.03.2018.

Как следует из договора страхования, страховым случаем по договору страхования на период послепусковых гарантийных обязательств является ущерб, возникший в результате гибели/повреждения введенного в эксплуатацию застрахованного объекта строительства вследствие ошибок и недостатков, допущенных страхователем или уполномоченным им лицом при производстве СМР и ПНР на строительной площадке до оформления Акта сдачи-приемки или иного аналогичного документа, выявленных в период гарантийной эксплуатации, то есть страховым случаем является установление недостатков работ после передачи объекта в эксплуатацию.

По условиям пункта 1.3 дополнительного соглашения к договору страхования установлен период страхования гарантийного обслуживания объекта "Пожарное депо.1этап" с 22.11.2019 по 22.11.2021.

Согласно пункту 4.9 Правил страхования, если предусмотрено договором, страховым случаем не является ущерб в результате гибели или повреждения застрахованного объекта строительно-монтажных работ в результате низкого качества выполненных строительно-монтажных работ и использованных материалов, любых дефектов, ошибок или недостатков, скрытых или явных, связанных напрямую с работами, выполненными на строительной площадке, до начала срока действия настоящего договора страхования, независимо от того, было ли известно о них страхователю на момент заключения договора страхования.

С учетом изложенного, поскольку замечания к качеству выполненных работ на объекте строительства "Пожарное депо.1 этап" выявлены 01.11.2019, т.е. до начала действия условий договора страхования, представленного в качестве гарантийного обеспечения, а также, принимая во внимание, что подлежащие устранению недостатки относятся именно к качеству выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции, вопреки позиции апеллянта, пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае спорные недостатки по условиям договора страхования и Правил страхования страховым случаем не являются.

Требуя возврата гарантийного удержания, истец с учетом предусмотренных договором подряда условий о порядке оплаты выполненных работ не представил доказательств отсутствия у ответчика оснований удерживать зарезервированную сумму, поскольку в отсутствие доказательств устранения выявленных недостатков в полном объеме, у заказчика отсутствует обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме, вследствие чего требование о возврате гарантийного удержания удовлетворению не подлежит.

Поскольку в удовлетворении иска в части взыскания задолженности за выполненные работы отказано, требование о взыскании неустойки также удовлетворению не подлежит.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.10.2020 по делу N А51-8878/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Аппакова

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова