Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2020 г. N 09АП-66041/20

г. Москва

16 декабря 2020 г.

Дело N А40-177581/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВеллТел" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2020 по делу N А40-177581/2020

по заявлению: Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен В.И. Ленина"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третьи лица: 1. ООО "ВеллТел", 2. Департамент города Москвы по конкурентной политике

о признании незаконными и отмене решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Швец А.О. по дов. от 31.05.2019;
от заинтересованного лица:	Букалеров А.А. по дов. от 19.10.2020;
от третьих лиц:	1. Казарян С.В. по дов. 28.10.2020; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2020, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен В.И. Ленина" (заявитель, Предприятие) о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 17.09.2020 по делу N 077/06/57-15352/2020.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, ООО "ВеллТел" (третье лицо) обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении требований ГУП "Московский метрополитен".

Третье лицо - Департамент города Москвы по конкурентной политике, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителя в судебное заседание не обеспечило, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ООО "ВеллТел" поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что решение и предписание антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы заказчика.

Представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу третьего лица, просил решение суда отменить.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, решением антимонопольного органа от 17.09.2020 по делу N 077/06/57-15352/2020, жалоба ООО "ВеллТел" признана обоснованной, в действиях ГУП "Московский метрополитен" (далее - Заказчик, заявитель) признано нарушение положений ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и выдано обязательное к исполнению предписание.

Полагая указанные решение и предписание незаконными и нарушающими его права и законные интересы, ГУП "Московский метрополитен" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о контрактной системе, суд первой инстанции признал оспариваемое решение и предписание Управления недействительными.

Судом установлено, что в соответствии с протоколом N ПП1 от 08.09.2020 (далее - Протокол N ППУ1), победитель Конкурса ООО "ВеллТел" признано уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии N 01161/GI/200904 от 04.09.2020 (далее - Банковская гарантия), выданной АО "Райффайзенбанк" (далее - Гарант или банк), не соответствующей требованиям документации Конкурса (далее - Конкурсная документация) и положениям Закона о контрактной системе.

Решение Заказчика о признании ООО "ВеллТел" уклонившимся от заключения контракта на основании ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в связи с непредоставлением в предусмотренный законом срок надлежащего обеспечения исполнения контракта проверено судом первой инстанции на основании всестороннего и полного исследования доказательств и признано правомерным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, сводятся лишь к иному (ошибочному) толкованию спорных условий Банковской гарантии и положений закона, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции, в силу следующего.

Представленная ООО "ВеллТел" Банковская гарантия ее соответствовала положениям и. 2 ст. 377 ГК РФ и ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, поскольку фактически исключала действие обязательных положений ст. 45 Закона о контрактной системе об обязанности гаранта уплатить неустойку в случае нарушения им обязательств по гарантии.

Ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает два вида обязательств гаранта перед бенефициаром: обязательство по выплате денежной суммы во исполнение обязательства принципала, обеспеченного данной гарантией; ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии.

При этом основное обязательство гаранта ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК РФ), а ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение основного обязательства по гарантии может быть ограничена суммой, на которую выдана гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной гарантии (исходя из п. 2 ст. 377 ГК РФ).

В то же время, в силу п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия, предоставленная в качестве обеспечения контракта, заключаемого в соответствии с Законом о контрактной системе, должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Исходя из системного толкования положений ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и п. 2 ст. 377 ГК РФ, в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Пункт 9 Банковской гарантии формально содержит условие об указанной выше ответственности Гаранта в виде неустойки, однако ее размер, вопреки доводам ООО "ВеллТел" и в нарушение требований п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, не является неограниченным.

Пунктом 8 Банковской гарантии предусмотрено следующее условие: "Сумма наших обязательств по Гарантии уменьшается автоматически на сумму каждого платежа. произведенного Гарантом по настоящей Гарантии".

Исходя из буквального толкования указанного условия (в соответствии со ст. 431 ГК РФ), в случае неисполнения Требования по Гарантии начисленная и уплаченная банком законная неустойка в размере 0,1% будет автоматически уменьшать сумму обязательств Гаранта.

Довод апелляционной жалобы об обратном, необоснован, поскольку буквальное содержание понятия "Сумма наших обязательств по Гарантии" очевидно включает в себя совокупность всех обязательств Гаранта, предусмотренных Банковской гарантией, в том числе обязательство по уплате неустойки за ненадлежащее выполнение Гарантом основного обязательства. При этом, как указано в п. 2 Банковской гарантии, "Обязательства Гаранта по настоящей Гарантии перед Бенефициаром ограничиваются суммой 74 589 963.31 руб.".

С учетом названного условия все выплаты Гаранта, включая неустойку, предусмотренную Банковской гарантией, ограничены суммой, указанной в п. 2 Банковской гарантии.

Следовательно, в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и обязательств но уплате неустойки, предусмотренной пунктом 9 Банковской гарантии, Бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности Гаранта суммой обеспечения.

Вопреки доводам ООО "ВеллТел", из позиции Заявителя и выводов суда первой инстанции не следует, что сумма обязательств Гаранта должна быть бесконечной.

Между теми, данные доводы Заявителя основаны на императивных нормах ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, которые не предусматривают ограничения размера ответственности гаранта перед бенефициаром по гарантии, обеспечивающей исполнение контракта. Определенной суммой, в соответствии с п. 1 ст. 377 ГК РФ, должно быть ограничено только обязательство по выплате денежной суммы во исполнение обязательства принципала.

Утверждение ООО "ВеллТел" о том, что включение п. 8 в текст Банковской гарантии является дублированием норм ст. 368, 377, 378 ГК РФ, не соответствует действительности.

Указанные нормы предполагают уменьшение суммы основного обязательства гаранта (при условии отсутствия ограничения размера ответственности гаранта) только при выплате денежных средств во исполнение обязательств принципала, а не любого платежа в соответствии с условиями гарантии. Под таким платежом может пониматься в том числе предусмотренная условиями гарантии неустойка.

Утверждение о том, что п. 2 и п. 8 представленной Банковской гарантии в отличие от указанных выше норм ГК РФ, на которые ссылается ООО "ВеллТел", не разделяет обязательство Гаранта на обязательство по выплате денежных средств во исполнение обязательств Принципала и обязательство по уплате Бенефициару неустойки.

При изложенных обстоятельствах, вопреки доводам ООО "ВеллТел", Банковская гарантия лишь формально исполняет требования п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе (п. 9 Банковской гарантии), однако п. 8 Банковской гарантии исключает возможность Заказчика получить неустойку за нарушение обязательств Гарантом, в случае если требуемые вьшлаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана Банковская гарантия.

Таким образом, представленная ООО "ВеллТел" Банковская гарантия не соответствовала законодательным требованиям, что выразилось в фактическом изъятии обязательных положений, предусмотренных ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, в части обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку за нарушение своих обязательств по гарантии.

Довод апелляционной жалобы ООО "ВеллТел" со ссылкой на письмо, которым Гарант подтвердил, что п. 8 Банковской гарантии ее ограничивает его ответственность перед Бенефициаром, является несостоятельным.

Как указано выше и установлено судом первой инстанции, условия п. 2 и 8 Банковской гарантии исключают возможность Заказчика получить в полном объеме неустойку за нарушение обязательств Гарантом, в случае если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана Банковская гарантия, либо могут привести к недополучению Заказчиком денежных средств по нарушенным ООО "ВеллТел" обязательствам по контракту.

Ссылаясь на указанное письмо Гаранта, ООО "ВеллТел" не учитывает, что в случае возникновения спора между Бенефициаром и Гарантом в отношении выплат по Банковской гарантии, суд при его разрешении будет исходить исключительно из буквального толкования условий Банковской гарантии в их системной взаимосвязи.

В ходе рассмотрения судом такого спора по выплате причитающихся Бенефициару денежных средств последний в подтверждение позиции об отсутствии ограничения ответственности Гаранта не сможет сослаться на указанное выше письмо, оригинал которого имеется только у ООО "ВеллТел".

Кроме того, предметом рассмотрения в настоящем деле является правомерность решения о признании ООО "ВеллТел" уклонившимся от заключения контракта, которое Заказчик принимал, исходя из буквального толкования условий Банковской гарантии в отсутствие каких-либо дополнительных пояснений Гаранта к ней, в том числе письма, на которое ссылается ООО "ВеллТел".

Как указывает ООО "ВеллТел" в апелляционной жалобе, данное письмо было представлено им только при рассмотрении его жалобы Московским УФ АС России, следовательно, Заказчик не мог учитывать указанные в письме пояснения Гаранта при принятии решения о признании ООО "ВеллТел" уклонившимся от заключения контракта.

Следовательно, в соответствии со ст. 67 АПК РФ, данное письмо Гаранта не может быть признано относимым доказательством и не может быть положено в основу судебного акта в качестве доказательства, подтверждающего довод ООО "ВеллТел" о соответствие Банковской гарантии положениям закона.

Несоответствие Банковской гарантии требованиям закона правомерно послужило основанием для признания ООО "ВеллТел" уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта и гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

На основании п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, несоответствие Банковской гарантии, представленной ООО "ВеллТел", условиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, явилось основанием для отказа в принятии Заказчиком данной Банковской гарантии.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствий с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ. подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, проект контракта размещен Заказчиком в единой информационной системе 31.08.2020. Следовательно, документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта (в рассматриваемом случае - банковская гарантия, соответствующая всем требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе), должен был быть размещен ООО "ВеллТел" на электронной площадке не позднее 07.09.2020 (с учетом положений ст. 193 ГК РФ).

Однако, поскольку представленная ООО "ВеллТел" Банковская гарантия не соответствовала обязательным требованиям Закона о контрактной системе, по состоянию на 08.09.2020 ООО "ВеллТел" не было представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Указанные обстоятельства являются основанием для признания победителя Конкурса уклонившимся от заключения контракта.

Данный вывод подтверждается п. 25 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) (далее - Обзор судебной практики).

На основании изложенного, ввиду неисполнения ООО "ВеллТел" обязанности по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, руководствуясь ч. 2, 6 ст. 45 и ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, Заказчик правомерно признал ООО "ВеллТел" уклонившимся от заключения контракта.

Доводы заявителя жалобы о том, что решение и выданное на его основе предписание не нарушают права и законные интересы ГУП "Московский метрополитен" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, несостоятельны.

Обжалуемым Предписанием Московское УФАС России по существу обязывает Заявителя принять Банковскую гарантию, представленную ООО "ВеллТел", которая не только не соответствует требованиям закона, но также не отвечает интересам Заказчика на получение надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Пункт 8 Банковской гарантии ставит Заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения Заказчиком обеспечения по Банковской гарантии исключительным усмотрением Гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы Банковской гарантии) перед Бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по Банковской гарантии.

Принятие Заказчиком Банковской гарантии, содержащей такое условие, привело бы к тому, что Гарант, не исполняя предъявленное к нему по Банковской гарантии требование, имел бы возможность безосновательно выплатить Бенефициару денежные средства в меньшем размере, не претерпевая каких-либо неблагоприятных последствий, что не соответствует целям правового регулирования, предполагающим, в частности, необходимость создания механизмов, понуждающих лицо к надлежащему и своевременному исполнению возложенного на него обязательства.

Кроме того, уплатив неустойку в размере 0,1% за просрочку исполнения требования Бенефициара, банк получает возможность уменьшить на соответствующий размер неустойки сумму своих обязательств по Гарантии в отсутствие факта исполнения самого требования Бенефициара к банку.

В указанном случае поведение Гаранта в рамках условий Банковской гарантии может привести к недополучению Заказчиком денежных средств по нарушенным ООО "ВеллТел" обязательствам, которые предусмотрены контрактом, поскольку обязательства Гаранта ограничены конкретной суммой (п. 2 Банковской гарантии).

Следовательно, как обоснованно указал суд первой инстанции, принятие Заказчиком Банковской гарантии в представленной редакции необоснованно лишает его права на получение полной суммы по ней, а также предусмотренной законом неустойки в случае нарушения Гарантом своих обязательств.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, ООО "ВеллТел" не могло не знать об условиях представляемой Банковской гарантии и при её получении было обязано проверить, соответствуют ли её условия требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры (исходя из ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе).

Данная правовая позиция соответствует выводам, изложенным в Обзоре судебной практики, в п. 25 которого Верховный Суд РФ отметил, что требования к содержанию банковской гарантии установлены ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также в постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Соответственно участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Следовательно, исполнение требований Предписания приведет к заключению контракта с недобросовестным исполнителем, который в нарушение требований Закона о контрактной системе не осуществил проверку предоставляемой им Банковской гарантии на соответствие обязательным требованиям.

Из указанного следует, что Решение и Предписание могут повлечь для Заказчика убытки, а также несут репутационные риски, связанные с заключением контракта с недобросовестным исполнителем, а значит нарушают нрава и законные интересы Заявителя.

Обжалуемые Решение и Предписание ФАС России создают препятствия для осуществления ГУП "Московский метрополитен" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку: в них признаны нарушением действия Заказчика, осуществленные последним в соответствии с императивными требованиями законодательства; обязательным для исполнения Предписанием ФАС России неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность Заказчика, возлагая на него дополнительные обязанности (отменить Протокол N ППУ1) и обязывая его завершить процедуру заключения государственного контракта с ООО "ВеллТел" в нарушение порядка, определенного Законом о контрактной системе.

Указывая, что Решение и Предписание направлены на скорейшее заключение контракта с победителем закупки в соответствии с принципами контрактной системы в сфере закупок, ООО "ВеллТел" не учитывает, что, в частности, принцип эффективности осуществления закупок подразумевает, что заказчики должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (ст. 12 Закона о контрактной системе).

При этом таким результатом будет являться не скорейшее заключение контракта для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а его исполнение надлежащим образом при наличии у заказчика гарантий возмещения убытков в полном объеме на случай неисполнения / ненадлежащего исполнения обязательств.

Как следует из приведенных выше доводов, представленная ООО "ВеллТел" Банковская гарантия не отвечает данному условию, следовательно, действия Заказчика в полной мере соответствуют принципу эффективности осуществления закупок, а довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушения прав и законных интересов Заказчика обжалуемыми Решением и Предписанием является необоснованным.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что обжалуемым Решением Заявителю вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых не доказано антимонопольным органом. При этом за неисполнение Предписания, выданного на основании указанного (необоснованного) Решения, Заказчик может быть привлечен к ответственности по ч. 7 ст. 19.5 КоАП РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, признание недействительными обжалуемых ненормативных актов влечет восстановление нарушенных прав и законных интересов ГУП "Московский метрополитен" в судебном порядке, что соответствует ст. 198 АПК РФ, а также предотвращает неправомерное привлечение Заказчика к административной ответственности на основании незаконного акта УФАС России по Москве.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2020 по делу N А40-177581/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева