Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2020 г. N 09АП-53438/20

г. Москва

14 декабря 2020 г.

Дело N А40-24323/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19.11.2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б, Расторгуева,

судей О.Г. Головкиной, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Г. Кургановым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Буториной А.П. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 августа 2020 года по делу N А40-24323/2020, принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по иску ИП Буториной А.П. (ОГРНИП 317402700038591) к ГКУ г. Москвы "Москворечье" (ОГРН 1187746986404, юр.адрес: 108814, г. Москва, поселение Сосенское, п. Коммунарка, ул. Сосенский Стан, д. 4) о признании незаконными действий по отказу в принятии банковской гарантии, признании недействительным протокола

при участии в судебном заседании представителя от ответчика: Землянский Я.О. по доверенности от 26.02.2019

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель (ИП) Буторина Анастасия Петровна обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Государственному казенному учреждению (ГКУ) г. Москвы "Москворечье" о признании незаконными действий ГКУ г. Москвы "Москворечье" по отказу в принятии банковской гарантии АО КБ "Модульбанк" от 05.11.2019 N 118597, о признании недействительным уведомления ГКУ г. Москвы от 05.12.2019 N МСКР-14-3585/9, о признании недействительным протокола от 05.12.2019 отказа от заключения государственного контракта.

Решением суда от 07.08.2020 г. в удовлетворении требований отказано.

При этом суд исходил из того, что при размещении протокола отказа от заключения контракта от 05.12.2019 и признании истца уклонившимся от заключения государственного контракта, заказчик действовал в соответствии с нормами Закона о контрактной системе, так как представленная истцом банковская гарантия не соответствует требованиям закона и документации об аукционе в электронной форме.

Истец не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь на необоснованность выводов суда первой инстанции.

Ответчик представил отзывы на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статей 123, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя ответчика, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене на основании следующего.

Из материалов дела следует, что Департаментом города Москвы по конкурентной политике на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru, было опубликовано извещение о проведении совместной закупки путем проведения аукциона в электронной форме на оказание услуг по аренде легковых автомобилей с водителем в период 2019-2020 гг. (СЗ-А-03-19) (закупка N 0173200001419001420) (далее - закупка). Одним из заказчиков по закупке является ГКУ г. Москвы "Москворечье".

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 24.10.2019 N 0173200001419001420-3. решением аукционной комиссии победителем закупки признана ИП Буторина А.П.

В качестве обеспечения исполнения государственного контракта истцом предоставлена банковская гарантия от 05.11.2019 N 118597, выданная АО Коммерческий Банк "Модульбанк" (далее - гарантия).

Между тем, протоколом от 05.12.2019 года отказано в принятии банковской гарантии N 118597 от 05.11.2019, представленной в обеспечение исполнения контракта, ИП Буторина А.П. признана уклонившейся от заключения контракта.

Заказчик пришел к выводу, что представленная истцом банковская гарантия не соответствует требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и аукционной документации, поскольку условия банковской гарантии не обеспечивают обязательства по возмещению убытков (реальный ущерб и упущенная выгода) в полном объеме согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также о том, что пункт 4 гарантии противоречит пункту "а" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей ФЗ N 44-ФЗ, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", поскольку в гарантии он изложено не как право заказчика, а как обязанность и единственный возможный способ для предъявления требования по банковской гарантии.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия со стороны заказчика нарушений действующего законодательства о контрактной системе в части отказа от заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу положений части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ определено, что проект контракта является неотъемлемой частью документации об электронном аукционе.

Согласно требованиям части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (части 4, 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Частями 1, 2, 3, 4 статьи 45 Закона N 44-ФЗ определены общие требования к содержанию банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта. В частности, пунктом 2 части 2 этой же статьи установлено, что банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 названной статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Руководствуясь вышеперечисленными нормами права и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что представленной истцом банковской гарантией обеспечиваются только обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды), понесенных бенефециаром (ответчиком) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом (истцом) своих обязательств по контракту, тогда как право требовать от исполнителя возмещения убытков и упущенной выгоды в соответствии с условиями контракта и требованиями законодательства возникает у заказчика в полном объеме, суд первой инстанции согласился с выводом заказчика о том, что ИП Буториной А.П. представлена гарантия, не соответствующая требованиям законодательства.

Доводы жалобы об обратном противоречат вышеуказанным нормам права.

Кроме того, в соответствии с Дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей ФЗ N 44-ФЗ (утв. Постановлением), банковская гарантия оформляется с учетом обязательного закрепления права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Однако, в пункте 4 гарантии установлено, что в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту бенефициар, в целях получения выплаты по настоящей гарантии, предоставляет гаранту на бумажном носителе или в форме электронного документа оригинал требования об уплате денежных средств с указанием суммы, подлежащей уплате гарантом в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающей суммы, установленной настоящей гарантией (далее - требование).

Данное условие в гарантии противоречит пункту "а" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей ФЗ N 44-ФЗ, утвержденных Постановлением, поскольку в гарантии оно изложено не как право заказчика, а как обязанность и единственный возможный способ для предъявления требования по банковской гарантии. Это делает для заказчика невозможным взыскание, например, неустойки (штрафов, пеней) в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту без указания в требовании суммы, подлежащей уплате гарантом в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающей суммы, установленной настоящей гарантией, что ограничивает права заказчика по банковской гарантии.

Кроме того, в пункте 4 гарантии указано, что в требовании должны быть указаны конкретные факты неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту.

В соответствии с пунктом 6 статьи 45 ФЗ N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Учитывая изложенное, решение суда является законным и обоснованным и отмене либо изменению не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 августа 2020 года по делу N А40-24323/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

О.Г. Головкина Д.В. Пирожков