Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2020 г. N 17АП-10058/20

г. Пермь

15 декабря 2020 г.

Дело N А60-8750/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Дружининой Л.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, Администрации муниципального образования Байкаловского сельского поселения,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 августа 2020 года

по делу N А60-8750/2020

по иску Администрации муниципального образования Байкаловского сельского поселения (ОГРН 1069611000436, ИНН 6611010268)

к АО "Мелиострой" (ОГРН 1026600879579, ИНН 6638000362)

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования Байкаловского сельского поселения обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с акционерного общества "Мелиострой" (далее - АО "Мелиострой") убытков в сумме 3 277 544 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.08.2020 в иске отказано.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, исковые требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе истец приводит доводы о том, что нецелесообразно ставить под сомнение результаты отбора образцов (кернов) и результаты проверки, изложенные в акте N 77 от 19.09.2019; представленные ответчиком протоколы испытаний от 19.08.2017 считает косвенным доказательством, представители администрации при отборе проб не присутствовали, лаборатория, проводившая испытания, является отделом АО "Мелиострой", что не исключает заинтересованность и формальный подход к проведению испытаний. Заявителем жалобы указано, что суд не учел, что часть выявленных недостатков относится к скрытым; выявленные недостатки в части недовыполненных работ по устройству тротуара на 54 кв.м. относятся к явным, ответчик не оспаривал факт недовыполнения работ, выражал согласие на устранение выявленных недостатков.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом по правилам статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного заседания, для участия в деле не явились, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Ответчик, возражая на доводы апелляционной жалобы, направил отзыв, заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии, которое рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено.

В силу частей 2 и 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 07.11.2016 между Администрацией муниципального образования Байкаловского сельского поселения (заказчик) и акционерным обществом "Мелиострой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 01623 00007016000053-0154728-01 на выполнение работ по объекту "Реконструкция автомобильных дорог общего пользования местного значения по улицам Северная, Октябрьская, Первомайская в д. Калиновка МО Байкаловского сельского поселения Свердловской области" (далее - контракт).

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 141 120 301 руб. 00 коп., в том числе НДС 18 %.

Пунктом 1.2 контракта установлен срок выполнения работ, который разделен на три этапа, а именно: 1этап - до 01 декабря 2016 года; 2 этап - до 01 ноября 2017 года; 3 этап - до 01 ноября 2018 года.

Объем, виды работ и этапы выполнения работ предусмотрены техническим заданием и проектно-сметной документацией, которые являются неотъемлемой частью контракта.

На основании приказа Министерства финансов Свердловской области от 30.05.2019 N 229 проведена выездная плановая проверка целевого и эффективного расходования средств областного бюджета, предоставленных Байкаловскому муниципальному району в виде субсидий, субвенций и иных межбюджетных трансфертов за 2017-2018 годы. Начало проверки: 04.06.2019, окончание контрольных действий на объекте: 05.09.2019.

В соответствии с условиями контракта от 07.11.2016 по окончании выполнения работ подрядчиком представлена исполнительская документация в полном объеме, включая, в том числе, общий журнал работ, акты скрытых работ, исполнительную съемку реконструированных дорог, сертификаты соответствия и паспорта качества на использованные материалы, журнал подбора асфальтобетонной смеси, паспорта на асфальтобетонную смесь, протоколы испытаний уплотнения асфальтобетонного покрытия, бетонной смеси на соответствие требованиям ГОСТ.

Как указал истец в обоснование заявленных требований, по результатам проверки установлено, что 01.08.2019 в присутствии представителей администрации МО Байкаловский муниципальный район, администрации Байкаловского сельского поселения, Управления ФСБ по Свердловской области, Министерства финансов Свердловской области, специалистами лаборатории ФКУ "Уралуправтодор" произведено взятие проб кернов на автодорогах по ул. Северная, ул. Октябрьская, ул. Первомайская в д. Калиновка Байкаловского сельского поселения.

По результатам взятия проб кернов установлено, что подрядчиком АО "Мелиострой" предъявлены, а администрацией Байкаловского сельского поселения оплачены фактически не выполненные объемы работ по устройству верхнего слоя покрытия из горячих мелкозернистых асфальтобенных смесей, а также устройству подстилающего и выравнивающего слоя оснований из щебня по ул. Первомайская в д. Калиновка, на общую сумму 1 283 367 руб. 59 коп.

Так, проектно-сметной документацией по реконструкции автомобильных дорог общего пользования местного значения по улицам Северная, Октябрьская, Первомайская в д. Калиновка Байкаловского сельского поселения предусмотрено устройство подстилающего и выравнивающего слоя оснований из фракционированного щебня толщиной 0,15 м и устройство однослойного основания из фракционного щебня по способу заклинки толщиной 0,15 м, а также устройство нижнего слоя покрытия из крупнозернистой пористой асфальтобетонной смеси марки II толщиной 0,06 м; устройство верхнего слоя покрытия из мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа Б марки II толщиной 0,05 метра.

По результатам отбора проб установлено, что фактически, на участке дороги, протяженностью 365 м по ул. Первомайская (от дома N 8 по ул. Первомайская до конца реконструируемого участка дороги (ПК6 + 26,72)) произведено устройство верхнего слоя покрытия из мелкозернистой плотной асфальтобенной смеси толщиной от 0,036 м и 0,039, вместо предусмотренных проектно-сметной документацией и техническим заданием к контракту - 0,05 м, а также на данном участке дороги произведено устройство подстилающего и выравнивающего слоя оснований из фракционированного щебня толщиной 0,005 (по проекту - 0,15); устройство однослойного основания из фракционированного щебня по способу заклинки, в соответствии с проектно-сметной документацией, толщиной 0,15 м.

На участке дороги протяженностью 261 м по ул. Первомайская (от начала реконструируемого участка автодороги (ПК00+16) до дома N 8 по ул. Первомайская) произведено устройство подстилающего и выравнивающего слоя оснований из фракционированного щебня толщиной 0,08 м (по проекту 0,15); устройство однослойного основания из фракционированного щебня по способу заклинки, в соответствии с проектно-сметной документацией, толщиной 0,15 м.

Устройство нижнего слоя покрытия из крупнозернистой пористой асфальтобетонной смеси марки II по ул. Первомайская д. Калиновка произведено подрядчиком АО "Мелиострой" толщиной 0,06 м в соответствии с проектно-сметной документацией.

Таким образом, подрядчиком не выполнены работы по устройству подстилающего и выравнивающего слоя оснований из фракционированного щебня толщиной 0,145 м и 0,07 м и верхнего слоя покрытия из горячих мелкозернистых асфальтобетонных смесей толщиной 0,0075 м на двух участках дороги, протяженностью 365 м и 261 м, соответственно, по ул. Первомайская в д. Калиновка.

Работы предъявлены к оплате подрядчиком АО "Мелиострой" по справке формы N КС-3 от 26.06.2017 N 5; от 28.07.2017 N 6, приняты по актам формы N КС-2 от 26.06.2017 N 6; от 25.07.2017 N 7 и оплачены администрацией Байкаловского сельского поселения за счет средств областного бюджета платежными поручениями от 27.06.2017 N 584; от 22.08.2017 N 809; от 25.09.2017 N 901 (целевая статья 0520244100) на сумму 34 007 571 руб.

Исходя из вышеизложенного, истец поясняет, что объемы невыполненных работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования местного значения по улице Первомайская в д. Калиновка, принятые Администрацией по акту ф. N КС-2 и справке ф. N КС-3, содержащие факты хозяйственной деятельности, не имеющие места в действительности, не могут быть оплачены.

На основании приказа Министерства от 30.05.2019 N 229, 04.07.2019 проведен выборочный визуальный осмотр и контрольные замеры фактически выполненных объемов работ по реконструкции автомобильных дорог общего пользования местного значения по улицам Северная, Октябрьская, Первомайская в д. Калиновка МО Байкаловского сельского поселения Свердловской области возможных к идентификации и доступных для обмера (подсчета).

Визуальным осмотром установлена замена конструкций стальных перил (стальные круглые пруты заменены на квадратный металлический профиль, с жестким креплением в виде металлических стоек на бетонном фундаменте).

Фактическая протяженность перильного ограждения составляет 663 п.м, с количеством секций 221 шт., общим весом 12,739 тонн.

Вес перильного ограждения определяется исходя из количества фактически установленных секций (221 штука), видов металлических профилей и труб согласно ГОСТам, в том числе:

- труба круглая d 60 мм, толщина стенки 5 мм (стойка) - 6,78 кг за 1 метр (ГОСТ 8732-78 "Трубы стальные бесшовные");

- труба квадратная d 40 мм, толщина стенки 3 мм - 3,36 кг за 1 метр (ГОСТ 8639 "Трубы стальные квадратные");

- труба квадратная D 20 мм, толщина стенки 2 мм (ГОСТ 8639-82 "Трубы стальные квадратные").

В ходе проведения реконструкции автодорог, подрядчиком АО "Мелиострой" согласован с заказчиком новый тип конструкций перильного ограждения (письма от 10.02.2017 N 130, от 15.02.2017 N 450).

Дополнительное соглашение не заключалось, изменения в ПСД не вносились.

Согласно спецификации АО "Мелиострой" на перильное ограждение, вес секции с 1 стойкой составляет 51,82 кг (взамен предусмотренного проектом 107,7 кг) из расчета применения труб стальных электросварных для устройства конструкции перил: круглая труба диаметром 57-1,7 п.м, весом 6,7915 кг, квадратная труба диаметром 40 мм - 8,21 п.м - весом 27,58 кг, квадратная труба диаметром 20 мм - 16,23 п.м - весом 17,45 кг.

Несмотря на это, подрядчиком АО "Мелиострой" предъявлены Администрации к приемке и оплате завышенные 11,38 тонн объемы работ по установке перильного ограждения, на общую сумму 1 263 123,63 руб. (по актам формы КС-2 от 25.07.2018 N 15; от 24.08.2018 N 16; от 24.09.2018 N 17, справкам формы N КС-З от 25.07.2018 N 13; от 24.08.2018 N 14; от 24.09.2018 N 15.

Таким образом, при фактическом выполнении подрядчиком работ, по установке перильного ограждения общим весом 1,74 тонн, заказчику предъявлены по актам формы N КС-2 перильные ограждения общим весом 24,12 тонн, указанные в проектно-сметной документации (локальных сметных расчетах) к контракту.

Оплата завышенных объемов работ произведена за счет средств субсидий областного бюджета на общую сумму 1 263 123 руб. 63 коп., платежными поручениями от 21.08.2018 N 778, от 29.08.2018 N 795, от 18.09.2018 N 883, от 04.10.2018 N 951 (целевая статья 0520244100).

В составе исполнительной документации приложены сертификаты качества от 22.02.2017 N 673 на трубы квадратные по ГОСТ 8639-82 (размер профиля 40x40x3); от 25.05.2017 N 08-2541 на трубы стальные квадратные профильные по ГОСТ 8639-82 (размер профиля 20x20x2); от 17.09.2017 N АК-593959/08 на трубу круглую (диаметром 60x5). Приемка перильных ограждений заказчиком осуществлялась путем замера длины секции перильного ограждения, вес ограждений не производился в связи с отсутствием необходимого оборудования.

Исходя из вышеизложенного, истец указывает, что объемы невыполненных работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования местного значения по улице Первомайская в д. Калиновка, принятые Администрацией по акту ф. N КС-2 и справке ф. N КС-З, содержащие факты хозяйственной деятельности, не имеющие места в действительности, не могут быть оплачены.

Кроме того, истец ссылается на то, что визуальным осмотром и контрольными замерами установлено, что подрядчиком АО "Мелиострой" не выполнены работы по устройству тротуара общей площадью 54 кв.м (30*1,8) и антисептированной доски в объеме 60 м, на общую сумму 77 179 руб.

Изменения в проектно-сметную документацию по устройству съезда к зерносушильному комплексу по ул. Северная (ПК 0+84) не вносились, работы выполнены за счет средств резерва на непредвиденные работы и затраты.

Устройство тротуара в объеме 54 кв.м (30-м-1,8 м) и антисептированной доски 60 м на территории подъездной площадки действующего зерносушильного комплекса не производились.

При этом работы по устройству тротуара предъявлены подрядчиком АО "Мелиострой" по актам формы N КС-2 в полном объеме (2 152 п.м), предусмотренном проектно-сметной документацией.

Невыполненные работы по устройству тротуара в объеме 54 кв.м (30 м - 1,8 м) и антисептированной доски длиной 60 м приняты по акту формы N КС-2 от 25.07.2018 N 15 (позиции в акте NN 1-18, локальный сметный расчет N 6-4 тротуары).

Невыполненные работы оплачены платежным поручением от 21.08.2018 N 778 (целевая статья 0520244100), за счет средств субсидии областного бюджета.

Также, визуальным осмотром и контрольными замерами установлено, что подрядчиком произведена замена конструкции одежды обочины: не выполнены работы по укреплению присыпной обочин горячим черным щебнем.

Фактически произведено укрепление присыпной обочины асфальтобетоном.

В ходе проведения реконструкции автодорог администрацией Байкаловского сельского поселения, по согласованию с проектной организацией ООО "АДС Проект" (письма от 20.06.2017 N 1797; 21.06.2017 N 175/Б) произведена замена работ по укреплению обочин из черного щебня на асфальтобетон по объекту, без изменения сметной стоимости.

В общем журнале работ формы N КС-6, применяемом для учета выполненных работ и являющимся накопительным документом, на основании которого составляются акты формы N КС-2 и справка формы N КС-3, имеются записи о проведении работ по устройству асфальтобетонного покрытия на обочинах.

В составе исполнительной документации приложены акты скрытых работ (от 22.08.2017 N 16 и N 19, от 30.07.2018 N 38, от 17.08.2018 N 41, от 05.09.2018 N 44) по устройству верхнего слоя укрепления обочин асфальтобенной смесью марки II тип Б, с приложением паспортов качества на соответствие требованиям ГОСТ 9128-2013. Однако подрядчиком АО "Мелиострой" предъявлены работы по укреплению присыпной обочин горячим черным щебнем.

В ходе проведения проверки, 01.08.2019 специалистами лаборатории ФКУ "Уралуправтодор" произведено взятие проб асфальтобетонного покрытия, уложенного на автодорогах по ул. Октябрьская, ул. Первомайская в д. Калиновка МО Байкаловского сельского поселения. По результатам проведенного исследования установлено, что толщина слоя асфальтобетона, уложенного на обочины автодорог по ул. Октябрьская, ул. Первомайская составляет 0,03 м на протяжении всей длины участков дорог. Таким образом, по результатам исследования, проведенного специалистами лаборатории ФКУ "Уралуправтодор", установлено, что подрядчиком АО "Мелиострой" фактически выполнены работы по укладке асфальтобетона на обочину по ул. Октябрьская, ул. Первомайская толщиной 0,03 м, вместо заявленной 0,06 м. Разница стоимости составила 653 874 руб. 66 коп.

В результате, по мнению истца, подрядчиком АО "Мелиострой" предъявлены Администрации к приемке и оплате завышенные 3 277 544 руб. 88 коп.

24.10.2019 в адрес АО "Мелиострой" направлено письмо (исх. N 3352) с требованием вернуть излишне уплаченные денежные средства в рамках исполнения муниципального контракта.

11.11.2019 (исх. N 1160) получен мотивированный ответ, которым АО "Мелиострой" не отказывается в возмещении излишне выплаченных денежных средств.

Однако денежные средства не возвращены, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом наличия заявленных недостатков, учитывая отсутствие при приемке возражений относительно качества, стоимости выполненных работ по правилам статей 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы истца, отзыва ответчика на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) обжалуемого решения суда.

Проанализировав условия представленного контракта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что по своей правовой природе данный контракт является муниципальным контрактом на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, соответственно правоотношения сторон регулируются нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В материалы дела представлен акт N 1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии, который подписан сторонами без возражений. Кроме того, стороны не оспаривают акты формы КС-2 относительно объемов выполненных работ, их стоимости.

Между тем, истец в обоснование заявленных требований и в апелляционной жалобе истец приводит доводы о том, что фактически ответчиком не выполнены работы надлежащим образом, как предусмотрено контрактом, стоимость работ завышена.

Предъявленные требования обоснованы данными, зафиксированными в акте проверки Министерства финансов Свердловской области от 16.08.2019 N 80 по результатам контрольного мероприятия, в соответствии с которым выявлено завышение стоимости установленного оборудования по сравнению с ориентировочной рыночной стоимостью аналогичного оборудования.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с нормами гражданского законодательства с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 12 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости выполненных работ.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Согласно пункту 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положения пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Порядок приемки заказчиком работы, выполненной подрядчиком, установлен положениями статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, исходя из заявленных нарушений условий контракта, их характеристик, указанные нарушения имеют явный характер, потому могли и должны были быть обнаружены в момент приемки работ с уведомлением об этом подрядчика.

Несмотря на это, сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ.

Доводы апелляционной жалобы относительно оценки представленного ответчиком протокола испытаний от 19.08.2017 отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как обоснованно указано судом первой инстанции вывод Министерства финансов Свердловской области о том, что подрядчиком не выполнены работы по устройству по верхнему слою покрытия из горячих мелкозернистых асфальтобетонных смесей толщиной (0,0075 м), опровергается результатами испытаний аттестованной в установленном порядке лаборатории АО "Мелиострой". Указанные в данных протоколах испытаний результаты находится в пределах значений нормативных требований СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85".

Согласно СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" определение мест отбора кернов (вырубок) для контроля толщины слоев следует осуществлять по результатам георадиолакационных измерений. В актах отбора проб указаний на измерения не содержится.

Вырубки щебня производились на 4 участках, при этом для расчета суммы недовыполненных работ взята протяженность двух участков по 365 м и 261 м.

Сведений о причинах учета всей протяженности из представленного расчета не усматривается, также как и при расчете ширины дорожного полотна.

Согласно акту ввода N 1 дорога введена в эксплуатацию 10.10.2018, а вырубки производились в августе 2019 года.

При этом согласно условиям контракта работы были начаты 07.11.2016, согласно проектной документации работы велись без закрытия движения транспорта.

Следовательно, обоснованным признается вывод суда первой инстанции о том, что при проведении расчета должен был учитываться коэффициент износа покрытия.

Вместе с тем, судом первой инстанции учтено, что в расчет истцом включены суммы накладных расходов и сметная прибыль.

Проанализировав расчет истца, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что из расчета не представляется возможным определить, какая часть этих сумм относится именно к недовыполненным работам, а по расчету (пункт N 3) не представляется возможным определить, из каких объемов недовыполненных работ определена сумма затрат.

Как усматривается из материалов дела, новый тип конструкций был согласован с заказчиком в письме N 130 от 10.02.2017, а также с проектировщиком ООО "АДС Проект" в письме N 72 от 13.02.2017.

Письмом исх. N 450 от 15.02.2017 заказчик согласовал изменение в проектную документацию относительно перильного ограждения с жестким креплением основания в виде металлических стоек на бетонном фундаменте.

Согласно сметной документации вес секции перильного ограждения принят в размере 107,7 кг./шт. только для обоснования его сметной стоимости и не является единицей объема выполненной работы.

Как следует из акта проверки Минфина, работы не довыполнены на 7 п.м (установлено 663 п.м), что соответствует 3-м секциям (установлено 221 шт.), поскольку с заказчиком (истцом) были согласованы дополнительные работы по устройству съездов к домам, которые не были предусмотрены проектом, в связи с чем три перильных ограждения были сняты, что подтверждается актами освидетельствования на дополнительные работы по ПК12+55, ПК13+12, выпиской из проектной документации (стр. 76), объяснениями заместителя главы Белоногова П. А. (стр. 23 акта проверки).

Более того, согласно проекту (стр. 76) длина перильного ограждения составляет 662 п.м, а не 670 п.м. При том, при подсчете веса перильного ограждения согласно проектным чертежам и на основании государственных стандартов составляет 14 091,01 кг. Вес же фактически установленного перильного ограждения составляет 12 739,34 кг. То есть, учитывая погрешности составленного проекта, расчет сумм недовыполненных работ является некорректным.

Согласно проектной документации цена за тонну перильных ограждений составляет 12 719 руб. 77 коп. Исходя из проектного веса одной секции 107,7 кг (указано в акте проверки, по проекту стр. 83: общий объем в кг 24 124,8 / общее количество секций 224 = 107,7) стоимость одной секции по проекту составляет 1 369 руб. 91 коп. (12 719,77 * 0,1077); установлено 221 шт., следовательно, работы сданы на сумму 302 752 руб. 15 коп. (1 369,91 * 221), а по актам формы КС-2 (приложение N 3 к акту визуального осмотра N 2) N 15, N 16, N 17 от 25.07.2018, 24.08.2018, 24.09.2018 заказчиком работы приняты на сумму 306 862 руб.

Таким образом, работы не довыполнены (по просьбе заказчика) на 4 109 руб. 85 коп. (304 862 - 302 752,15). С применением коэффициентов перевода в текущие цены сумма составляет 30 377 руб. 15 коп.

Согласно калькуляции затрат на изготовление 1 секции перильного ограждения от 05.05.2017 составляет 11 920 руб. в ценах 2017 года, с учетом коэффициента в ценах 2018 года (по которым предоставлен расчет) составит 11 741 руб. 20 коп.

Как указано выше по проекту стоимость одной секции перильного ограждения в ценах 2001 года составляет 1 369 руб. 91 коп., с применением коэффициентов перевода в текущие цены 2018 года и НДС, цена составит 11 948 руб. (1369,91*5,59*1,153*1,055*1,052*1,049*0,985). При этом работы заказчиком оплачены по сметной стоимости.

Доводы апелляционной жалобы о том, что спорные работы (тротуар на 54 кв.м) являются недовыполненными, недостатки в данной части признаются явными, отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом того, что тротуар был не сделан подрядчиком в виду пересогласования с заказчиком данного вида работ на дополнительные, не предусмотренные проектом в виде устройство съезда к зерносушильному комплексу, что подтверждается объяснениями главы Лыжина Д. В. (стр. 27 акта проверки).

Проектом было предусмотрено устройство присыпных обочин из горячего черного щебня. Заказчиком указанный материал был пересогласован на асфальтобетонную смесь с устройством нижнего слоя из щебня фр. 20-40 мм без изменения сметной стоимости, что подтверждается письмом АО "Мелиострой" N 541 от 19.06.2017, письмом проектной организации ООО "АДС Проект" N 175/Б от 21.06.2017.

По итогам проверки составлен локальный сметный расчет N 3-1 (без пересечений и примыканий), согласно которому использование при устройстве обочин асфальтобетона и щебня, дороже сметных затрат на устройство обочин черным щебнем на 405,8 тыс.руб. Работы заказчиком оплачены по смете, как за устройство обочин черным щебнем.

От проведения судебной экспертизы относительно качества и объема выполненных работ стороны отказались (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание, что в момент приемки работ заказчиком не было заявлено возражений относительно качества выполненных работ, их стоимости, либо работы были приняты истцом без проверки, суд первой инстанции, ссылаясь на положения пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно указал, что в настоящее время заказчик не может ссылаться на данные недостатки, либо акт проверки содержит недостоверные сведения, поскольку противоречит подписанному без разногласий акту приемки законченного строительством объекта.

Из материалов дела усматривается, что заказчиком недостатки, делающие непригодным результат работ для его обычного использования, не выявлены, соответствующих требований относительно качества выполненных работ заказчиком не заявлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, составленный истцом акт N 77 от 19.09.2019 не является доказательством выявления недостатков по смыслу положений статей 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в отсутствие надлежащим образом оформленных документов в отношении недостатков, составленных заказчиком и подрядчиком.

Кроме того, определение недостатков Министерством финансов Свердловской области не является безусловным основанием для возникновения на стороне ответчика убытков в отсутствие правовых оснований, предусмотренных статьями 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание отсутствие в материалах дела относимых и безусловных доказательств в обоснование заявленных истцом требований, суд первой инстанции пришел к законному выводу о том, что убытки на стороне истца в заявленной сумме не возникли. В связи с чем правомерно признал заявленное истцом требование не подлежащим удовлетворению.

Иные доводы истца судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены, как не свидетельствующие о незаконности и необоснованности обжалуемого судебного акта и не влекущие его отмены.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 августа 2020 года по делу N А60-8750/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.В. Дружинина И.О. Муталлиева