Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2020 г. N 13АП-32216/20

г. Санкт-Петербург

15 декабря 2020 г.

Дело N А56-62454/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Лебедева Г.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Вардиковой А.А.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32216/2020) общества с ограниченной ответственностью "Эском-СПб" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.09.2020 по делу N А56-62454/2020, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эском-СПб"

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Ленинградской области

3-е лицо: Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр им. В.А. Алмазова" Министерства здравоохранения Российской Федерации

о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эском-СПб" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 18.05.2020 по делу N 44-2771/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Учреждение, третье лицо).

Решением от 30.09.2020 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

ООО "Эском-СПб" не согласившись с решением суда от 30.09.2020 обратилось с апелляционной жалобой в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы податель ссылается на то, что объектом закупки является не закупка упаковки, а закупка лекарственного препарата. Поскольку заказчик не представил доказательств того, что у него не было иной возможности описать лекарственный препарат, кроме как указать требования к упаковке, содержание в аукционной документации обоснования необходимости указания иных характеристик, указанных в пункте 6 указанного Постановления также противоречит законодательству о контрактной системе. Требования к упаковке не являются требованиями к лекарственному препарату. Объектом закупки является поставка лекарственного препарата, а не поставка упаковки.

По мнению подателя жалобы, лекарственный препарат описан заказчиком надлежащим образом в соответствии с частью 1 стать 33 Закона о контрактной системе, но заказчик в нарушение установленных норм описывает требования к упаковке лекарственного препарата, которые ограничивают участников закупки.

Податель жалобы считает, что установление заказчиком дополнительных требований к упаковке, обязательность которых не предусмотрена действующим законодательством нарушает нормы Закона о контрактной системе.

07.12.2020 Учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Учреждение (заказчик) 27.04.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного средства натрия хлорид.

Общество обратилось в Управление с жалобой на неправомерные действия заказчика, выразившиеся, по его мнению, в нарушении правил описания объекта закупки.

Решением Управления от 18.05.2020 по делу N 44-2771/2020 жалоба Общества признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ.

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона.

В части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, требования к закупаемым товарам установлены заказчиком в приложении N 2 "Техническое задание на закупку ЛС натрия хлорид" к документации об аукционе:

- наименование "международное непатентованное наименование лекарственного средства" - натрия хлорид

- функциональные, технические и качественные характеристики - раствор для инфузий 0,9 %. Дозировка: натрия хлорид 9,00 г, вспомогательное вещество (вода для инъекций до 1000 мл). Упаковка: самоспадающийся полиэтиленовый флакон (бутылка), (не содержащий ПВХ), наличие градуировки для обеспечения возможности контроля объема оставшейся жидкости в течение всего времени проведения инфузии, с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск, при вскрытии одного порта стерильность сохраняется.

Описание лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлены Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно подпункту "е" пункта 5 Постановления от 15.11.2017 N 1380, при описании объекта закупки не допускается указывать: форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др).

Вместе с тем, согласно части 6 Постановления от 15.11.2017 N 1380, описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При этом форма обоснования законодательством не установлена.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что заказчиком в техническом задании приведено обоснование требуемых характеристик и определенные в документации требования обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона Обществом не представлено.

В соответствии со статьей 27.1, Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", взаимозаменяемость лекарственных препаратов для медицинского применения определяется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию лекарственных препаратов для медицинского применения, в рамках одного международного непатентованного (или химического, или группировочного) наименования на основе заключения комиссии экспертов экспертного учреждения о взаимозаменяемости лекарственного препарата для медицинского применения либо о том, что лекарственный препарат для медицинского применения не является взаимозаменяемым.

Порядок определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов установлен Постановлением Правительства РФ от 28.10.2015 N 1154 "О порядке определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения" (вместе с "Правилами определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения") (документ утратил силу 05.09.2020 в связи с изданием Постановления Правительства РФ N 1360 "О порядке определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения" (вместе с "Правилами определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения"), действовал на момент подачи и рассмотрения жалобы).

Согласно пункту 3 данных Правил взаимозаменяемость лекарственного препарата определяется в процессе его государственной регистрации на основании сравнения с референтным лекарственным препаратом по параметрам, указанным в части 1 статьи 27.1 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств", при проведении в установленном порядке комиссией экспертов федерального государственного бюджетного учреждения по проведению экспертизы лекарственных средств, находящегося в ведении Министерства здравоохранения Российской Федерации, экспертизы лекарственного препарата в части экспертизы качества лекарственного средства и (или) экспертизы отношения ожидаемой пользы к возможному риску применения лекарственного препарата.

Таким образом, Федеральная антимонопольная служба не наделена полномочиями по определению взаимозаменяемости лекарственных препаратов.

Согласно пункту 1 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При формировании объекта закупки заказчик, прежде всего, должен исходить из своей потребности, а не возможности потенциальных участников закупок, при этом соблюдая основной принцип недопущения ограничения конкуренции.

Законом о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрены ограничения по включению в документацию об электронном аукционе требований к товару, которые являются значимыми для заказчика, отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

Указание в документации об электронном аукционе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки прямо предусмотрено положениями Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Кроме того как правильно указал суд первой инстанции, требования документации не ограничили число участников, поскольку предметом аукциона являлась поставка, а не производство товара. Поставщиком медицинских препаратов может выступить любое лицо, имеющее лицензию на соответствующий вид деятельности, готовое поставить продукцию, отвечающую требованиям документации и удовлетворяющую потребности заказчика.

В соответствии с пунктом 12.3 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" взаимозаменяемый лекарственный препарат - лекарственный препарат с доказанной терапевтической эквивалентностью или биоэквивалентностью в отношении референтного лекарственного препарата, имеющий эквивалентные ему качественный состав и количественный состав действующих веществ, состав вспомогательных веществ, лекарственную форму и способ введения.

Таким образом, критерием взаимозаменяемости является клинически доказанная эквивалентность лекарственного препарата референтному лекарственному препарату.

С учетом вышеизложенного довод Общества о том, что аналогичные по МНН, лекарственной форме и дозировке лекарственные препараты следует относить к взаимозаменяемым препаратам, не соответствует Закону об обращении лекарственных средств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал ООО "Эском-СПб" в удовлетворении заявленных требований.

Все доказательства и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.09.2020 по делу N А56-62454/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Г.В. Лебедев А.Б. Семенова