Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2020 г. N 09АП-55300/20

г. Москва

15 декабря 2020 г.

Дело N А40-84035/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Суминой О.С., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Интер РАО - Электрогенерация"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2020 по делу N А40-84035/20

по заявлению АО "Интер РАО - Электрогенерация" (ОГРН 1117746460358)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150)

третьи лица: 1.ООО "Интер РАО-Центр управления закупками",

2.ООО "Триумф",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Новосельцев Д.Э. по доверенности от 20.12.2019;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 09.10.2020;
от третьих лиц:	1.Новосельцев Д.Э. по доверенности от 09.01.2020; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Интер РАО - Электрогенерация" (далее также - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 21.04.2020 в части признания жалобы ООО "Триумф" частично обоснованной, о признании недействительным предписания антимонопольного органа от 21.04.2020 по делу N 077/07/00-6949/2020.

Решением суда от 03.09.2020 заявление АО "Интер РАО - Электрогенерация" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что заказчик, устанавливая цену без НДС, действовал в полном соответствии с п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, т.к. из закупочной документации однозначно следует порядок формирования начальной (максимальной) цены договора, а именно: имеется прямое указание, что НДС не включается в ее состав. Считает, что антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы ООО "Триумф", поскольку доводов о неясности формирования цены контракта ООО "Триумф" не заявлялось. Ссылается на неясность предписания, какие именно действия требуется совершить при исполнении предписания антимонопольного органа.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя и третьего лица - ООО "Интер РАО-Центр управления закупками" поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Триумф", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 30.03.2020 АО "Интер РАО - Электрогенерация" на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС, официальный сайт) размещено извещение о запросе предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку "Ввода высоковольтные" для нужд Ириклинская ГРЭС филиала АО "Интер РАО - Электрогенерация" в 2020 году.

В извещении о проведении закупки указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота): 5 700 166,67 руб. без НДС. В начальную (максимальную) цену договора включены любые сборы и пошлины, расходы и риски, связанные с выполнением договора, в т.ч. гарантийного срока эксплуатации товара и другие затраты, за исключением НДС.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Триумф" на действия заявителя мотивированная утверждением закупочной документации с нарушением требований действующего законодательства Российской Федерации, а именно: из документации прямо не указан размер НДС, что вводит потенциальных участников закупочной процедуры в заблуждение относительно начальной максимальной цены контракта.

По мнению заявителя, сведений, отраженных в закупочной документации достаточно для осведомленности участника закупочной процедуры о размере начальной (максимальной) цене контракта (далее также - НМЦД).

Комиссия антимонопольного органа признала вышеназванные действия заявителя по размещению НМЦД без указания на то, учтен или нет НДС, неправомерными. Остальные доводы ООО "Триумф" признаны необоснованными.

Таким образом, в действиях заявителя установлен факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 3, п. 5,7 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем возврата всем участникам ранее поданных заявок с указанием на возможность повторной подачи, внесения изменений в закупочную документацию с учетом решения контрольного органа, продления срока приема заявок.

Не согласившись с выводами Московского УФАС России, изложенными в оспариваемом решении, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N331.

В силу п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, действовавшей на момент размещения извещения о проведении процедуры, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В настоящем случае поступившая от участника процедуры жалоба содержала доводы об утверждении закупочной документации с нарушением требований действующего законодательства Российской Федерации.

При этом, вопреки доводам заявителя, ООО "Триумф в жалобе в антимонопольный орган указало на неясность порядка исчисления НДС, в частности, на то обстоятельство, что в такой документации отсутствует сумма налога, на которую подлежит уменьшение НМЦД.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что с учетом положений ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, действующего в новой редакции, антимонопольный орган не выходил за пределы доводов жалобы, а, напротив, рассмотрел данную жалобу исключительно в части тех доводов, которые были в ней указаны.

Согласно п. 1 ст. 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются: организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (далее в настоящей главе - налог) в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Вместе с тем, согласно п.п 1, 3 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с названным законом возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 162 НК РФ налоговая база, указанная в пункте 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 настоящей статьи иностранных лиц, если иное не предусмотрено пунктом 3 статьи 174.2 настоящего Кодекса. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой.

При таких данных, суд пришел к верному выводу, что организатору торгов как налоговому агенту надлежало исчислить и указать сумму НДС, которая подлежит уплате победителем торгов в результате заключения договора.

Вместе с тем, заявитель, пренебрегая собственными обязанностями, предпочел указать в извещении о проведении торгов лишь начальную цену такого имущества (без указания НДС), что не позволяет потенциальным участникам торгов определить для себя рентабельность участия в таких торгах, определить какие именно финансовые издержки будут понесены в случае победы в таких торгах.

Следует отметить, что правовой подход относительно наличия у организатора торгов обязанности самостоятельного выделения суммы НДС нашел свое отражение в Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.04.2017 N 309-ЭС16-17994.

При этом, вопреки позиции заявителя, возможность потенциального участника торгов самостоятельно обратиться к нормам законодательства, не снимает с него обязанности по исчислению такого налога и указанию в извещении о проведении торгов порядка уплаты НДС ввиду следующего.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются таким принципом как информационная открытость закупки.

Применительно к опубликованию закупочной документации соблюдение указанного принципа означает необходимость обязательного доведения до сведения участников закупки всей информации, касающейся хода закупочной процедуры.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает целям обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), а также законодательно закрепленным принципам равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ).

В то же время, согласно п.п. 5,7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Апелляционный суд отмечает, что наличие в документации о закупке нескольких значений начальной (максимальной) цены договора не соответствует положениями Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

На основании вышеизложенного, во исполнение требований части 2 статьи 3 Закона о закупках, при проведении аукциона (и аналогичных процедур закупки) победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (при проведении конкурса (и аналогичных процедур закупки) ценовой критерий также учитывается для определения победителя закупки).

При этом, заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

При этом в Законе о закупках отсутствуют нормы о возможности при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложенной участником без учета НДС. Таким образом, оценка цены контракта, заключаемого по результатам закупки, осуществляется в соответствии с ценой, предложенной в заявке участника.

Учитывая то обстоятельство, что из закупочной документации однозначно не следует, каким образом исчисляется НДС, какова его сумма и порядок уплаты, вести речь о соблюдении организатором торгов упомянутого принципа, а также требований к содержанию закупочной документации, не представляется возможным.

Закон о закупках, наделяя заказчика правом на самостоятельное формирование закупочной документации, возлагает на него обязанность по исчерпывающему, объективному, обоснованному определению в закупочной документации потребности заказчика в поставке определенного товара.

Вместе с тем, данная обязанность заказчиком соблюдена не была.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В связи с изложенным, вопреки доводам апелляционной жалобы, комиссия Московского УФАС России правомерно признала в действиях заявителя нарушение п. 1 ч. 1 ст. 3, п.п. 5,7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Суд приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требование АО "Интер РАО - Электрогенерация" удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2020 по делу N А40-84035/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина