Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 г. N 07АП-10679/20

город Томск

11 декабря 2020 г.

Дело N А67-14210/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Кайгородовой М.Ю.,
судей:	Афанасьевой Е.В.
	Сухотиной В.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полевый И.Б. с применением средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тиунова Дмитрия Геннадиевича (N 07АП-10679/2020) на решение от 24.09.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-14210/2019 (судья М.В. Пирогов)

по иску индивидуального предпринимателя Тиунова Дмитрия Геннадиевича ИНН 702000343226 ОГРН 304701735702642 к 1) Департаменту транспорта, дорожной деятельности и связи ИНН 7017321911 ОГРН 1137017000614 2) АО "Томскавтотранс" ИНН 7017134936, о признании недействительными результатов открытого конкурса, расторжении контракта, обязании заключить контракт с истцом.

Третье лицо - Департамент государственного заказа Томской области ИНН 7017321870

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: Калогривова К.А. по доверенности от 04.01.2020;

от ответчика: от Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи ТО - Минина Е.С. по доверенности от 11.12.2019;

от АО "ТОМСКАВТОТРАНС"- Маркус Д.В. по доверенности от 03.09.2020;

от третьего лица: Лоскутова И.В. по доверенности от 27.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тиунов Дмитрий Геннадиевич (далее - предприниматель, Тиунов Д.Г.) обратился в арбитражный суд с иском к Администрации города Томска (далее - Администрация) о признании недействительными результатов открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по межмуниципальному маршруту N 150 "Томск-Кисловка" по регулируемым тарифам (далее - конкурс), оформленных протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 06.12.2019, протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019, о признании недействительным государственного контракта N 6/2019-150-ТК от 20.12.2019, заключенного между Департаментом транспорта, дорожного хозяйства и связи Томской области и Акционерным обществом "Томскавтотранс".

В ходе спора истец требования по иску уточнил, просил суд: 1) признать государственный контракт N 6/2019-150-ТК, заключенный между АО "Томскавтотранс" и Департаментом транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, недействительным в силу ничтожности; 2) применить последствия недействительности сделки в виде расторжения государственного контракта N 6/2019-150-ТК заключенного между АО "Томскавтотранс" и Департаментом транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области; 3) обязать Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области заключить государственный контракт на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по межмуниципальному маршруту N 150 "Томск-Кисловка" по регулируемым тарифам, на условиях, предусмотренных документацией о закупке N 192701732191170170100100210014931244, заявкой и окончательным предложением участника закупки индивидуального предпринимателя Тиунова Дмитрия Геннадьевича в течение 5 дней с момента вступления решения в законную силу; 4) установить судебную неустойку в пользу индивидуального предпринимателя Тиунова Дмитрия Геннадьевича за неисполнение решения суда в размере 15 000 руб. за каждый день просрочки его исполнения (л.д. 147-148, т. 2).

Заявление истца принято судом в порядке части 1, 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены организатор конкурса - Департамент государственного заказа Томской области и победитель конкурса - АО "Томскавтотранс".

Решением Арбитражного суда Томской области от 24.09.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить иск в полном объеме, ссылаясь на то, что судом при вынесении решения суда не учтены положения Закона о защите конкуренции (N 135-ФЗ).

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального исполнительного органа, а так же лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа являются аффилированными лицами.

Податель жалобы указывает на то, что в пункте 2.1.9 должностного регламента Михайлова А.А. в перечень подчиненных должностей входят консультант комитета по транспорту, связи и правовой работе, главный специалист юрисконсульт комитета по транспорту, связи и правовой работе. То есть 50% численного состава конкурсной комиссии составляют подчиненные заместителя начальника Департамента - Михайлова А.А., который является членом совета директоров АО "Томскавтотранс".

АО "Томскавтотранс", Департамент государственного заказа Томской области, Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили отзывы апелляционную жалобу, в которых изложили свои возражения по доводам жалобы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

В суде апелляционной инстанции представители сторон настаивали на своих правовых позициях изложенных в письменном виде.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, проверив в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решение арбитражного суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как усматривается из материалов дела, 08.11.2019 Департамент государственного заказа Томской области разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе сети Интернет извещение N 192701732191170170100100210014931244 о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по межмуниципальному маршруту N 150 "Томск-Кисловка" по регулируемым тарифам (л.д. 16-17 т. 1).

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 06.12.2019 конкурсной комиссией были рассмотрены заявки шести участников конкурса, в том числе АО "Томскавтотранс", индивидуального предпринимателя Тиунова Д.Г. (л.д. 99-103, т. 1). Все шесть заявок были признаны соответствующими требованиям, установленным конкурсной документацией, каждому участнику конкурса были присвоены баллы по критериям, установленным конкурсной документацией.

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019 (л.д. 104-109, т. 1), все шесть участников конкурса были допущены к участию в конкурсе, заявки - признаны соответствующими требованиям конкурсной документации.

В ходе конкурса заявке Тиунова Д.Г. был присвоен итоговый рейтинг на участие в конкурсе - 82,53, порядковый номер заявки - 2, заявке АО "Томскавтотранс" - итоговый рейтинг на участие в конкурсе - 85,2, порядковый номер заявки - 1.

По результатам конкурса победителем было признано АО "Томскавтотранс" с которым впоследствии заключен соответствующий контракт (л.д. 110, т. 1).

Тиунов Д.Г., полагая, что при проведении открытого конкурса в электронной форме были нарушены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке отдельных ее участников, в том числе открытия доступа к информации, поскольку, по мнению истца, имеется конфликт интересов между участником закупки - АО "Томскавтотранс" и Заказчиком - Департаментом транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области (заместитель начальника департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области (Заказчик) является членом совета директоров участника закупки АО "Томскавтотранс", а так же является непосредственным руководителем членов комиссии при подведении итогов открытого конкурса), комиссия незаконно допустила к участию в конкурсе заявку участника АО "Томскавтотранс", как не соответствующую требованиям, установленным Законом о контрактной системе и Конкурсной документации, тем самым предоставив преимущество данному участнику, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительными результатов открытого конкурса и обязании заключения муниципального контракта.

Апелляционный суд находит решение суда законным и обоснованным, и при этом исходит из следующего.

Рассматриваемые отношения сторон регулируются соответствующими нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 1 статьи 48 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Пунктом 9 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона N 44-ФЗ на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 утверждены (ч. 8 ст. 32 Закона N 44-ФЗ).

Не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 настоящей статьи, за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящей статьи.

В случае невыполнения заказчиком требования настоящей части определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки (ч.9 ст.32 Закона N 44-ФЗ).

Для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100- балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения (п.11 Правил).

В силу пункта 25 Правил, показателями нестоимостного критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" в том числе могут быть:

а) качество товаров (качество работ, качество услуг);

б) функциональные, потребительские свойства товара;

в) соответствие экологическим нормам.

Пунктом 29 Правил предусмотрено, что для использования в целях оценки заявок (предложений) шкалы оценки заказчик в документации о закупке должен установить количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки.

В случае если используется несколько показателей, значение, определенное в соответствии со шкалой оценки, должно быть скорректировано с учетом коэффициента значимости показателя. На основании изложенного, в целях выявления лучшего условия исполнения контракта, документация о закупке должна содержать: предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке конкурсной комиссией и, соответственно, подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки по нестоимостным критериям; зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" (показателям критерия) в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений: пропорциональную зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "квалификация участников закупки" (показателям критерия), учитывая, что в отношении сведений, представляемых по указанному критерию, возможна количественная оценка: инструкцию по заполнению заявки, позволяющую определить, какие именно сведения подлежат описанию и представлению участниками закупки для оценки конкурсной комиссией.

В соответствии с пунктом 28 Правил, оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Для использования в целях оценки заявок (предложений) шкалы оценки заказчик в документации о закупке должен установить количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки.

В случае если используется несколько показателей, значение, определенное в соответствии со шкалой оценки, должно быть скорректировано с учетом коэффициента значимости показателя (п. 29 Правил).

Так, из представленной в материалы дела конкурсной документации следует, что в рамках открытого конкурса N 192701732191170170100100210014931244 на "на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по межмуниципальному маршруту N 150 "Томск-Кисловка" по регулируемым тарифам" организатором торгов установлены критерии для оценки заявок.

По результатам конкурса победителем было признано АО "Томскавтотранс" с которым впоследствии заключен соответствующий контракт.

Доводы истца о наличии конфликта интересов между заказчиком и поставщиком в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), признаются судом апелляционной инстанцией несостоятельными на основании следующего.

Согласно пункту 3 Обзору судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2016, конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей, указанных в пункте 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, но и в отношении должностных лиц (в частности, их заместителей), непосредственно участвующих в осуществлении закупки и полномочия которых являются тождественными по функциональным обязанностям и полномочиям руководителя, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения.

При повторном исследовании материалов дела апелляционным судом данные обстоятельства в настоящем споре не установлены.

Истцом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства родства и состояния в браке, как руководителя заказчика, так и его заместителей, руководителя контрактной службы, членов контрактной службы, конкурсной комиссии с выгодоприобретателем, членом органа управления юридического лица - участника закупки.

Кроме того, не представлено доказательств личной заинтересованности должностных лиц, участвующих в осуществлении закупки и непосредственная связь между членами контрактной службы Департамента, конкурсной комиссией и АО "Томскавтотранс".

Вместе с тем из протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019, приказа Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области от 24.10.2019 N 18-ОД, которым утвержден состав контрактной службы Департамента, следует, что заместитель начальника Департамента А.А. Михайлов не является членом конкурсной комиссии по определению поставщиков (подрядчиков) при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по межмуниципальным маршрутам, а также не входит в состав контрактной службы заказчика (Департамента).

Более того, из анализа должностных регламентов начальника Департамента и заместителя начальника Департамента следует, что отсутствует тождественность по функциональным обязанностям полномочий заместителя начальника Департамента и начальника Департамента как руководителя заказчика, связанных с проведением открытого конкурса и осуществлением функций государственного заказчика, позволяющих влиять на процедуру закупки и результат ее проведения.

Кроме того, в должностном регламенте А.А. Михайлова отсутствует обязанность по организации, координации или контролю деятельности Департамента в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Несостоятельным так же признается довод истца относительно наличия властно-распорядительных полномочий А.А. Михайлова в отношении членов контрактной службы Департамента и членов конкурсной комиссии, в состав которых входят С.Н. Скакун, СЕ. Фирсов, А.А. Коробова.

В должностном регламенте А.А. Михайлова как заместителя начальника Департамента отсутствуют полномочия по организации, координированию и контролю деятельности Департамента, связанные с проведением процедуры определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, тем самым отсутствует возможность оказания влияния на лиц, входящих в состав указанных комиссий в рамках своих полномочий.

При этом, согласно Положению о контрактной службе Департамента, утвержденным приказом Департамента от 20.12.2013 N 102-ОД "О создании контрактной службы по осуществлению закупок", члены контрактной службы Департамента подчиняются руководителю контрактной службы Департамента Ю.И. Баеву и действуют в рамках полномочий, определенных Положением.

Приказом Департамента от 24.10.2019 N 18-ОД утвержден состав контрактной службы Департамента, согласно которому А.А. Михайлов не входит в состав данной службы, в том числе как заместитель руководителя.

Следовательно, А.А. Михайлов не обладает правом принятия фактических решений, влекущих за собой правовые последствия при разработке плана закупок, плана-графика и осуществлении иных функций и полномочий, которые отнесены к ведению контрактной службы. Учитывая самостоятельный характер контрактной службы, СЕ. Фирсов и А.А. Коробова при осуществлении ими полномочий в составе указанной службы не подчиняются А.А. Михайлову.

Учитывая отсутствие полномочий у А.А. Михайлова в части координирования и контроля деятельности Департамента по осуществлению закупок в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, также отсутствует подчинение С.Н. Скакуна в процессе своей деятельности в составе конкурсной комиссии.

Учитывая изложенное, у заместителя начальника Департамента В.Р. Шенделя так же отсутствуют указанные выше полномочия по организации, координированию и контролю деятельности Департамента, связанные с проведением процедуры определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ.

Данные доводы ответчика истцом не опровергнуты, доказательств обратного не представлено.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы о наличии обстоятельств, предусмотренных п. 9 ч.1. ст. 31 Законом N 44-ФЗ, при которых конкурсная комиссия по осуществлению закупок должна была установить нарушение указанных положений и принять решение об отклонении заявки на участие в торгах, признаются апелляционным судом необоснованными.

Доказательств аффилированности лиц, ограничения конкуренции при осуществлении спорной закупки, равно, как и нарушения его прав и интересов предпринимателем ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено.

Поскольку предприниматель не доказал обоснованности своих требований о признании не соответствующим требованиям закона конкурса, основания для признания недействительными результатов открытого конкурса и обязании заключения муниципального контракта, с

В целом доводы апелляционной жалобы, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Учитывая, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.09.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-14210/2019 ставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тиунова Дмитрия Геннадиевича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

В.М. Сухотина Е.В. Афанасьева