Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2020 г. N 02АП-8208/20

г. Киров

12 декабря 2020 г.

Дело N А17-4356/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Кононова П.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Подлевских А.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Мосалевой Е.Е., действующей на основании доверенности от 06.10.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 15.09.2020 по делу N А17-4356/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лилит" (ОГРН 1065024024053; ИНН 5024083573)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ОГРН 1023700560619; ИНН 3728012720)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, департамент дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области (ОГРН 1023700561829; ИНН 3728012825),

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лилит" (далее - заявитель, ООО "Лилит", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 03.03.2020 N 037/06/45-105/2020 (07-15/2020-028).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области (далее - третье лицо, Департамент).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 15.09.2020 требование ООО "Лилит" удовлетворено, оспариваемое решение УФАС признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе третье лицо настаивает на законности и обоснованности принятого решения УФАС о признании жалобы ООО "Лилит" необоснованной. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, неверно истолковал закон, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела. Департамент указывает на то, что ООО "Лилит" самостоятельно выбрало способ обеспечения обязательств по контракту, в том числе гарантийных обязательств, в виде банковской гарантии. Третье лицо считает, что представленная заявителем банковская гарантия, выданная и на обеспечение гарантийных обязательств по контракту (пункт 5 банковской гарантии), не включает в сумму гарантии (пункт 9 банковской гарантии) стоимость обеспечения в сумме 679 065,79 рублей, как это предусмотрено пунктом 11.2 проекта государственного контракта. Департамент обращает внимание на иное основание для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком: в банковской гарантии не учтен период времени по доставке требования из места нахождения Бенефициара до места нахождения Гаранта, что противоречит, по мнению подателя жалобы, положениям пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подробно доводы третьего лица изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает позицию Департамента, изложенную в апелляционной жалобе, просит удовлетворить жалобу.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 28.10.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 29.10.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Ответчик и третье лицо явку в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом, ответчик просит рассмотреть дело в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 25.02.2020 в УФАС поступила жалоба ООО "Лилит" на действия Департамента при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования Ивановской области регионального и межмуниципального значения и сооружений на них (извещение N 0133200001720000001), выразившиеся в отказе принять банковскую гарантию от 19.02.2020 N 90427-10, выданную публичным акционерным обществом "Промсвязьбанк" (далее - ПАО "Промсвязьбанк"), и, как следствие, в отказе от заключения контракта. В тексте жалобы заявитель указал, что банковская гарантия обеспечивает все обязательства Принципала по контракту, а требования Заказчика о включении суммы обеспечения гарантийных обязательств в банковскую гарантию по обеспечению исполнения контракта являются необоснованными и не соответствующими аукционной документации и проекту контракта. Выводы заказчика в отношении сокращения условиями банковской гарантии времени на подготовку заказчиком требования к банку-гаранту заявитель в жалобе не оспорил.

В ходе рассмотрения данной жалобы антимонопольным органом установлено, что 27.01.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0133200001720000001 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования Ивановской области регионального и межмуниципального значения и сооружений на них, а также соответствующая документация о закупке.

Согласно протоколу от 13.02.2020 подведения итогов электронного аукциона победителем конкурса признано ООО "Лилит".

14.02.2020 победителю электронного аукциона направлен проект государственного контракта.

19.02.2020 ООО "Лилит" разместило на электронной площадке подписанный контракт и банковскую гарантию от 19.02.2020 N 90427-10, выданную ПАО "Промсвязьбанк". Срок действия гарантии: с даты выдачи по 21.10.2020 включительно (л.д. 109-110).

Протоколом от 21.02.2020 Департамент на основании части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) оформил решение о признании Общества уклонившимся от заключения государственного контракта по результатам проведения электронного аукциона. В качестве основания отказа в принятии гарантии заказчиком указано, среди прочего, что представленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия от 19.02.2020 N 90427-10 содержит сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику - "27 162 631,60 рублей" и срок действия банковской гарантии - "по 21 октября 2020 года". Данная сумма и срок действия банковской гарантии не включают требования по сумме и сроку к обеспечению гарантийных обязательств, что противоречит Основному обязательству, указанному в банковской гарантии, статьям 45, 96 Закона N 44-ФЗ (л.д. 111-117).

По итогам рассмотрения обращения и проведения внеплановой проверки (часть 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ) решением УФАС от 03.03.2020 N 037/06/45-105/2020 (07-15/2020-028) жалоба Общества признана необоснованной. Управление исходило из того, что представленная банковская гарантия, выданная, в том числе на обеспечение гарантийных обязательств по контракту, не включает в сумму гарантии стоимость обеспечения гарантийных обязательств в сумме 679 065,79 рублей, предусмотренную пунктом 11.2 проекта контракта (л.д. 16-21).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "Лилит" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные ООО "Лилит" требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва УФАС на жалобу, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения (ненормативный правовой акт) органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными (недействительными), если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

К конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отнесен, в том числе открытый конкурс (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ (положения приведены в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе срок ее действия с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона (пункт 5 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В силу части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенные в заявке участника закупки цена, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, начальной сумме цен единиц товара, работы, услуги, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае заключения контракта по результатам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона предусмотренный настоящей частью размер обеспечения исполнения контракта, в том числе предоставляемого с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона, устанавливается от цены, по которой в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт, но не может составлять менее чем размер аванса. Размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать десять процентов начальной (максимальной) цены контракта.

Проанализировав изложенные нормативные положения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сроки предоставления обеспечения исполнения контракта и обеспечения гарантийных обязательств регулируются Законом N 44-ФЗ различным образом.

Применительно к рассматриваемому судом делу в проекте государственного контракта заказчик выделил два самостоятельных раздела: раздел 10 "Обеспечение исполнения контракта" и раздел 11 "Обеспечение гарантийных обязательств".

Согласно пункту 10.2 раздела 10 "Обеспечения исполнения контракта" проекта контракта обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере 20 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 27 162 631,60 рублей и распространяется на обязательства по выполнению работ по контракту и по оплате начисленных неустоек. Предельный срок выполнения последнего этапа работ по контракту установлен в Приложении N 3 к проекту контракта - по 12.08.2020 (л.д. 65).

Руководствуясь положениями части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции верно заключил, что срок действия банковской гарантии, представленной в целях обеспечения исполнения контракта, должен быть не менее чем по 12.09.2020.

В силу пункта 11.1 раздела 11 "Обеспечение гарантийных обязательств" проекта контракта гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 11.2 раздела 11 "Обеспечение гарантийных обязательств" проекта государственного контракта предусмотрено, что обеспечение гарантийных обязательств по настоящему контракту устанавливается в размере 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 679 065,79 рублей.

Согласно пункту 6.2 проекта государственного контракта подрядчик обязан устранить за свой счет любые дефекты, возникшие на отремонтированных им автомобильной дороге или искусственных сооружениях, оборудовании, материалах в течение следующих гарантийных сроков: по верхнему слою покрытия - 4 года; по дорожным знакам - 5 лет; по сигнальным столбикам - 2 года; по нанесению горизонтальной разметки, выполненной холодным пластиком - 1 год; по нанесению горизонтальной разметки, выполненной термопластиком -1 год.

Обеспечение гарантийных обязательств по контракту предоставляется подрядчиком до подписания заказчиком Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и Акта приемки законченных работ по последнему этапу контракта.

В случае установления заказчиком требования об обеспечении гарантийных обязательств оформление документа о приемке (за исключением отдельного этапа исполнения контракта) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги осуществляется после предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) такого обеспечения в соответствии с настоящим Федеральным законом в порядке и в сроки, которые установлены контрактом (часть 7.1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ).

Из совокупности положений части 7.1 статьи 94, части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ следует вывод о том, что представление обеспечения исполнения контракта (обязательств по выполнению работ по контракту) является обязательным на стадии подписания контракта, а предоставление обеспечения гарантийных обязательств возможно до подписания акта о приемке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в случае, если условиями контракта установлены требования к гарантийным обязательствам, то при подписании контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) представляет обеспечение исполнения контракта, исполняет требования, предусмотренные контрактом и положениями Закона N 44-ФЗ, в соответствии с частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ обязан предоставить обеспечение гарантийных обязательств до оформления документа о приемке (за исключением отдельного этапа исполнения контракта) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги.

Таким образом, вопреки возражениям заявителя жалобы и антимонопольного органа в данном случае на стадии заключения контракта оценке на предмет соответствия условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, и требованиям, содержащимся в документации о закупке, подлежит обеспечение исполнения контракта (обязательств по выполнению работ по контракту).

Материалами дела подтверждается, что представленная ООО "Лилит" на стадии заключения контракта банковская гарантия от 19.02.2020 N 90427-10 (л.д. 109-110) содержала указание на то, что ею обеспечиваются все обязательства Принципала перед Бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии, обязательства по уплате штрафов, пеней, неустоек, убытков, что соответствует положениям пункта 10.2 раздела 10 "Обеспечения исполнения контракта" проекта контракта. Сумма банковской гарантии, подлежащая уплате Гарантом Бенефициару - 27 162 631,60 рублей, срок действия банковской гарантии - "с даты выдачи по 21 октября 2020 года включительно", что также соответствует положениям пункта 10.2 раздела 10 "Обеспечения исполнения контракта" проекта контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что основания для признания жалобы Общества необоснованной у УФАС отсутствовали. Иная позиция ответчика и третьего лица подлежит отклонению в силу вышеизложенного.

Утверждение в апелляционной жалобе, что указанное в банковской гарантии от 19.02.2020 N 90427-10 условие: "Требование Бенефициара по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия настоящей Гарантии" противоречит пункту 2 статьи 194 и пункту 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, выходит за пределы выводов, изложенных в оспариваемом решении УФАС. Данное основание, изложенное в протоколе о признании победителя уклонившимся от заключения контракта от 21.02.2020 N 05-01/1 (л.д. 78-81), не было предметом оценки антимонопольного органа. Указанный факт сторонами в суде первой инстанции не оспаривался, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания 10.09.2020. Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции подтвердил, что данное основание в антимонопольном органе не оспаривалось и не рассматривалось.

Судом первой инстанции также принято во внимание, что при оценке аналогичных обстоятельств в рамках рассмотрения вопроса о включении Общества в Реестр недобросовестных поставщиков по обращению заказчика, основанному на выводе о не предоставлении заявителем в установленный срок надлежащего обеспечения исполнения контракта, Управление в решении от 04.03.2020 РНП N 37-29 по делу N 037/06/104-106/2020 пришло к выводу о том, что включение Общества в Реестр нецелесообразно, то есть признаков уклонения Общества от заключения контракта Управлением не установлено.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась совокупность условий, необходимых для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции ответчика и третьего лица, в этой связи отклоняются апелляционным судом как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

При таких условиях решение Арбитражного суда Ивановской области от 15.09.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу третьего лица - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе Департамента не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации он освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 15.09.2020 по делу N А17-4356/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова П.И. Кононов