Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2020 г. N 05АП-7139/20

г. Владивосток

18 декабря 2020 г.

Дело N А59-3151/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 декабря 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Т.А. Аппаковой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения Городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление Капитального Строительства",

апелляционное производство N 05АП-7139/2020,

на решение от 25.09.2020

судьи И.Н. Веретенникова

по делу N А59-3151/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эверест"

к муниципальному казенному учреждению Городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление Капитального Строительства"

третье лицо: муниципальное казенное учреждение Городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление дорожного хозяйства и благоустройства"

о взыскании убытков по муниципальному контракту, штрафа,

и по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения, процентов,

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эверест" (далее - истец, Общество, Подрядчик, ООО "СК Эверест") обратилось в суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному казенному учреждению городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - ответчик, Учреждение, Заказчик, МКУ "УКС") с требованием о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 22 857 рублей 18 копеек, расходов по оплате банковской гарантии в размере 598 623 рублей 70 копеек, штрафа по контракту в размере 449 378 рублей, затрат на мобилизацию и демобилизацию с объекта в размере 173 000 рублей, расходов на приобретение скального грунта в размере 189 484 рублей, расходов на приобретение геотекстиля в размере 100 438 рублей, расходов на приобретение кабеля в размере 71 000 рублей, расходов на приобретение защитной керамической плитки в размере 16 357 рублей, расходов на оплату услуг строительной лаборатории в размере 51 625 рублей, расходов на изготовление металлоконструкций в размере 229 768 рублей 60 копеек, расходов по оплате услуг МУП "Электросервис" в размере 14 466 рублей 27 копеек, расходов по доставке защитной плитки в размере 98 787 рублей, убытков в виде неполученной сметной прибыли в размере 737 154 рубля.

Определением суда от 31.10.2019 принято встречное исковое заявление МКУ "УКС" к ООО "СК Эверест" о взыскании неосновательного обогащения в размере 6 740 625 рублей 82 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 253 327 рублей 49 копеек за период с 27.04.2019 по 29.10.2019 с последующим начислением процентов на сумму неосновательного денежного обогащения по день фактической уплаты (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 25.09.2020 требования по первоначальному иску удовлетворены частично, с МКУ "УКС" в пользу ООО "СК Эверест" взысканы задолженность за выполненные работы в размере 22 857 рублей 18 копеек, расходы по оформлению банковской гарантии в размере 598 623 рублей 70 копеек, штраф по контракту в размере 449 375 рублей 05 копеек, расходы на оплату услуг по мобилизации и демобилизации в размере 173 000 рублей, расходы на оплату услуг строительной лаборатории в размере 51 625 рублей, расходы на изготовление металлоконструкций в размере 229 768 рублей 60 копеек, расходы по оплате услуг МУП "Электросервис" в размере 14 466 рублей 27 копеек, расходы по доставке защитной плитки в размере 98 787 рублей, всего взыскано 1 638 502 рублей 80 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства. В обоснование своей позиции податель жалобы приводит доводы об отсутствии со стороны заказчика нарушений в приемке работ по контракту ввиду наличия обстоятельств, не допускающих подписание актов о приемке выполненных работ без оформленной надлежащим образом исполнительной документации. Поясняет, что в связи с неисполнением подрядчиком требований контракта учреждение неоднократно было вынуждено отказать в приемке выполненных работ, о чем свидетельствует представленная в материалы дела переписка сторон. Также полагает, что оснований для взыскания убытков в виде расходов, понесенных в связи с предоставлением банковской гарантии, у истца не имеется. Утверждает, что судом не принято в данной части во внимание то обстоятельство, что основания для расторжения контракта возникли после окончания действия банковской гарантии, а отношения между сторонами фактически прекращены после окончания срока действия контракта, при этом каких-либо дополнительных затрат, связанных с пролонгацией действия банковской гарантии на период, превышающий срок действия контракта, подрядчиком не понесено. Выражая несогласие с выводами суда в части отказа в удовлетворении встречного иска, ответчик настаивает на том, что в связи с расторжением контракта по причине невыполнения работ подрядчиком и вступления в силу решения заказчика об отказе от исполнения контракта у подрядчика возникла обязанность по возврату неотработанного аванса.

Через канцелярию суда от ООО "СК Эверест" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. Истец по тексту представленного отзыва на апелляционную жалобу выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании 08.12.2020 на основании статьи 163 АПК РФ судом апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 15.12.2020, о чем лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом в порядке статьи 123 АПК РФ о месте и времени судебного заседания, до и после перерыва явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

22.10.2015 между МКУ "УКС" (Заказчик) и ООО "Эверест" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 032-129-15, по условиям которого подрядчик принимает на себя 11 обязательства на выполнение работ по объекту: "Благоустройство ул. Пушкина от ул. Емельянова до Детского сада N 4" в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1), а заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, его цена составляет 22 468 752 рубля 73 копейки, без НДС, включая все затраты Подрядчика на поставку, транспортировку материалов, изделий необходимых для выполнения работ, стоимость работ (в т.ч. по устранению недоделок и дефектов выявленных в процессе эксплуатации объекта), материалов, изделий, транспортных услуг, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, возникающие у Подрядчика в рамках исполнения контракта.

Согласно пунктам 3.1-3.1.2, 3.2.1 контракта общий срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий) - с даты, следующей за датой вступления контракта в силу по 31.06.2016.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что Заказчик по предъявлению счета выплачивает Подрядчику аванс в размере 30% от цены контракта в течение 10 банковских дней. Погашение аванса производится при расчетах за выполненные работы, путем удержания средств в процентном соотношении аванса к цене контракта от стоимости выполненных работ, до полного погашения.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта оплата за выполненные работы производится Заказчиком в 2015, 2016 годах в пределах лимитов бюджетных обязательств текущего финансового года путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 10 банковских дней с даты получения счета-фактуры (счета), после предъявления Подрядчиком следующих документов:

- счета-фактуры (счета), с указанием общей цены выполненных работ за расчетный период (календарный месяц);

- подписанных актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок (форма КС-3), при окончательном расчете - акта приемки законченного строительством объекта (форма - КС-11) в 6-ти экземплярах;

- подписанных актов сверки взаимных расчетов в 3-х экземплярах.

Согласно пункту 5.4.1 контракта заказчик обязан передать назначенному подрядчиком представителю строительную площадку и рабочую документацию, необходимую для осуществления строительства по акту приема-передачи не позднее 3 (трех) рабочих дней, следующих за днем вступления контракта в силу.

В соответствии с пунктом 5.4.5 контракта, Заказчик обязан по письменному извещению Подрядчика о готовности работ к сдаче, обеспечить явку своего уполномоченного представителя на место выполнения работ в согласованное с Подрядчиком время.

В силу пунктов 9.1, 9.2 контракта, в целях обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по настоящему контракту, Подрядчик предоставляет Заказчику обеспечение исполнения настоящего контракта в размере 8 372 359 рублей 60 копеек.

Подрядчик предоставляет обеспечение контракта в форме безотзывной банковской гарантии или путем внесения денежных средств на расчетный счет Заказчика.

Пунктом 10.6 контракта стороны предусмотрели, что в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, Подрядчик вправе начислить Заказчику штраф в сумму 449 375 рублей 5 копеек, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента центы контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента центы контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента центы контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В пункте 12.5 контракта предусмотрено, что заказчик вправе в одностороннем порядке принять решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе, нарушение подрядчиком сроков окончания работ (видов работ), установленных настоящим контрактом более чем на 10 дней.

В целях заключения контракта подрядчик, исполняя условия, содержащиеся в документации электронного аукциона о необходимости обеспечения исполнения контракта, заключил 08.10.2015 договор N 1338/15/МСБ-Д о предоставлении банковской гарантии с АО КБ "Рублев", согласно которому АО КБ "Рублев" (Гарант) выдает ООО "СК "Эверест" (Принципалу) банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств последнего перед Бенефициаром по Муниципальному контракту, заключенному на основании Протокола 0161300000115001240 от 01.10.2015 подведения итогов электронного аукциона на выполнение работ 6 по объекту "Благоустройство ул. Пушкина от ул. Емельянова до Детского сада N4", за комиссионное вознаграждение в размере 598 623 рубля 70 копеек.

На основании данного договора АО КБ "Рублев" выдало банковскую гарантию N 1338/15/МСБ от 19.10.2015 г, а истец уплатил Банку его вознаграждение в размере 598 623 рублей 70 копеек, что подтверждается платежным поручением N 54 от 19.10.2015.

30.10.2015 МКУ "УКС" платежным поручением N 1736 перечислило подрядчику аванс в размере 6 740 625 рублей 82 копейки.

После длительной переписки, которая велась сторонами на всем протяжении исполнения контракта 03.06.2016 ООО "СК "Эверест" принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, о чем МКУ "УКС" уведомлено 03.06.2016.

В решении об одностороннем отказе от исполнения контракта ООО "СК "Эверест" указало на то, что заказчик не дал разъяснений на вопросы, указанные в его письмах, включая работ, выполняемых ООО "СахалинИнжиниринг".

10.06.2016 состоялось рабочее совещание МКУ "УКС" и ООО "Инжиниринг-проект" предписано выдать решение по замене грунта на участке трассы канализации, где запроектирован тротуар и расширение дороги; МКУ "УКС" - проработать возможность выполнения неучтенных работ по заглублению существующей кабельной линии с целью возобновления работ; ООО "Инжиниринг-проект" - внести изменения в проектную документацию в части переноса опор наружного освещения с восточной на западную сторону; выдать решение по корректировки конструкций дорожной одежды в части укладки геотекстиля; выдать решение по сушке переувлажненного грунта существующего основания в 17 проектных отметках; ООО "СК "Эверест" - после получения решений и рекомендаций предоставить директивный график производства работ с учетом намеченных мероприятий.

14.06.2016 ООО "СК "Эверест" указанное решение отменило, поскольку МКУ "УКС" частично устранило нарушения контракта, послужившие основанием для принятия решения ООО "СК "Эверест".

02.08.2016 МКУ "УКС" принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области по делу N А59-3735/2016 от 08.11.2016, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта признано недействительным.

10.04.2019 МКУ "УКС" принято повторное решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Актом N 4 от 29.07.2019 комиссией освидетельствованы и приняты выполненные работы по объекту: "Благоустройство ул. Пушкина от ул. Емельянова до детского сада N 4". В составлении указанного акта приняли участие сотрудники ООО "СК "Эверест" А.Ф. Мельник, П.А. Чесноков, В.П. Пичко, сотрудники Ассоциации "Сахалинстрой" И.К. Терещенко и Ж.А. Чередов, сотрудник ООО "Трансстрой-Тест" В.Д. Малюк и Р.С. Шубин. В соответствии с данным актом комиссия установила, что обществом выполнены работы на общую сумму 6 799 485 рублей. Также актом установлено, что учреждение направило своего представителя инженера строительного надзора Судника Д.А., который к началу работы комиссии на объекте присутствовал, но участие в работе комиссии не принимал и убыл, сославшись на занятость.

05.04.2019 ООО "СК "Эверест" обратилось к ответчику с претензией N 38/04 от 05.04.2019 с требованием произвести оплату работ, зафиксированных комиссией актом N 4 от 29.07.2019, компенсировать расходы, понесенные истцом на закупку материалов, оплатить штраф по контракту, расходы на оплату банковской гарантии, расходы на мобилизацию и демобилизацию, а также компенсировать убытки в виде неполученной сметной прибыли, оставление которой без удовлетворения, послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым исковым заявлением.

В свою очередь, МКУ "УКС" обратилось в суд со встречными требованиями о взыскании неотработанного авансового платежа и начисленных на него процентов за пользование чужими денежными средствами.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции обоснованно признал их вытекающими из договора на выполнение подрядных работ для государственных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику.

Применительно к пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 ГК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В силу статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства.

При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ).

Факт прекращения договорных отношений в силу одностороннего отказа заказчика от контракта сторонами не оспаривается.

Таким образом, для разрешения настоящего спора необходимо установление общего объема выполненных по контракту работ, а также объем исполненных заказчиком денежных обязательств.

Суд первой инстанции, установив, что ООО "СК "Эверест" неоднократно направляло заказчику акты выполненных работ, просило обеспечить явку представителя МКУ "УКС" на объект для непосредственной приемки выполненных работ, признал подтвержденным факт выполнения подрядчиком спорных работ и передачи результата работ заказчику.

Факт выполнения работ по контракту в надлежащем качестве по предъявленным подрядчиком актам также нашел свое подтверждение в акте N 4 от 29.07.2019, согласно которому комиссией освидетельствованы и приняты выполненные работы по объекту: "Благоустройство ул. Пушкина от ул. Емельянова до детского сада N 4". В составлении указанного акта приняли участие сотрудники ООО "СК "Эверест" А.Ф. Мельник, П.А. Чесноков, В.П. Пичко, сотрудники Ассоциации "Сахалинстрой" И.К. Терещенко и Ж.А. Чередов, сотрудник ООО "Трансстрой-Тест" В.Д. Малюк и Р.С. Шубин. В соответствии с данным актом комиссия установила, что обществом выполнены работы на общую сумму 6 799 485 рублей. Также актом установлено, что учреждение направило своего представителя инженера строительного надзора Судника Д.А., который к началу работы комиссии на объекте присутствовал, но участие в работе комиссии не принимал и убыл, сославшись на занятость.

В материалы дела истцом также представлена копия общего журнала производства работ, в соответствии с записями в котором периодически на объекте присутствовал представитель заказчика Нетужилкин Л.В., который замечаний по производству работ не высказывал, при этом в журнале записи не делал. В журнале имеются 2 записи от имени ведущего инженера строительного надзора МКУ "УКС" Судник Д.А., в соответствии с которыми у него замечаний к качеству выполнения работ нет. Записи датированы 28.06.2016 и 14.07.2016.

В рассматриваемом споре основанием отказа в подписании актов являлось непредставление исполнительной документации на предъявленные виды и объемы работ.

Вместе с тем неисполнение истцом данного требования не влечет безусловный отказ от оплаты выполненных работ и не препятствует совершению действий по приемке объекта. Заказчик обязан доказать невозможность использования объекта подряда по прямому назначению в отсутствие исполнительной документации. Ответчик не лишен был возможности создать комиссию и при необходимости привлечь специалиста для приемки предъявленных по актам работ. Однако от своей обязанности принять работы ответчик фактически уклонился по формальным основаниям при доказанности материалами дела факта их выполнения и отсутствия существенных недостатков, исключающих приемку работ.

При этом доказательств, из которых бы следовало, что работы отраженные в односторонних актах, не выполнены, имеют иную стоимость либо выполнены некачественно, ответчиком суду не представлено.

Таким образом, принимая во внимание вышеназванные правовые нормы, обстоятельства настоящего дела, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что акты приемки выполненных работ, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, являются надлежащими доказательствами факта выполнения работ и возникновения обязанности ответчика по оплате выполненных работ.

При установленных обстоятельствах судом первой инстанции на основании статьей 309, 310, 702, 711, 740, 746, 753 ГК РФ правомерно удовлетворены первоначальные исковые требования в сумме 22 857 рублей 18 копеек, определенной от общей стоимости выполненных работ по контракту с учетом выплаченного аванса.

Обществом также заявлено требование о взыскании с учреждения убытков, рассматривая которое суд руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками, согласно пункту 2 данной статьи, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Требование о взыскании ущерба может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех элементов ответственности: факта причинения вреда, его размера, вины лица, обязанного к возмещению вреда, противоправности поведения этого лица и юридически значимой причинной связи между поведением указанного лица и наступившим вредом.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Исходя из положений вышеуказанных норм и в соответствии со статьей 65 АПК РФ лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт неправомерных действий ответчика, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между неправомерными действиями ответчика и возникшими убытками.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле документы по правилам статьи 71 АПК РФ, суд установил, что в целях исполнения муниципального контракта общество понесло фактические затраты на сумму 567 646 рублей 87 копеек, в том числе: на оплату услуг по мобилизации и демобилизации в размере 173 000 рублей, на оплату услуг строительной лаборатории в размере 51 625 рублей, на изготовление металлоконструкций в размере 229 768 рублей 60 копеек, на оплату услуг МУП "Электросервис" в размере 14 466 рублей 27 копеек, по доставке защитной плитки в размере 98 787 рублей.

Указанные расходы понесены непосредственно истцом и подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами по делу, в частности счетами-фактурами, товарными накладными, актами приемки выполненных работ между истцом и его контрагентами, платежными поручениями.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, необходимость выполнения ряда работ, таких как исследование грунта строительной лабораторией, изготовление металлоконструкций, выполнение работ по обнаружению кабеля МУП "Электросервис", необходимость выполнения работ по защите кабеля плиткой ПЗК, инициирована самим заказчиком. Однако данные расходы подрядчика в акты формы КС-2 не вошли, оплачены не были.

Учитывая, что спорные расходы понесены обществом ввиду отказа учреждения от исполнения муниципального контракта, суд, руководствуясь указанными выше нормами материального права, пришел к обоснованному выводу о доказанности ООО "СК "Эверест" всей совокупности элементов, необходимых для взыскания убытков в размере 567 646 рублей 87 копеек.

Надлежащих доказательств, опровергающих указанный вывод суда, учреждением в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы настоящего дела не представлено.

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании расходов подрядчика на приобретение скального грунта в размере 189 484 рубля, геотекстиля в размере 100 438 рублей, кабеля в размере 71 000 рублей, защитной керамической плитки в размере 16 357 рублей, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данные материалы не были использованы в ходе исполнения контракта, не потеряли потребительской ценности, не выбыли из владения ООО "СК "Эверест" и в данном случае его затраты возмещению за счет заказчика не подлежат.

Обсуждая обоснованность обжалуемого судебного акта в контексте доводов апеллянта о его несогласии с возможностью удовлетворения требования о взыскании убытков в размере 598 623 рублей 70 копеек, составляющих стоимость комиссии на получение банковской гарантии для целей обеспечения муниципального контракта, прекращенного по вине заказчика, коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Как правильно установил суд первой инстанции, расторжение контракта произошло в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, что, в свою очередь повлекло возникновение у истца убытков в виде уплаченного банку вознаграждения по выдаче банковской гарантии.

Наряду с этим коллегия отмечает, что несмотря на последующий отказ заказчика от исполнения контракта, мотивированный ненадлежащим исполнением обязательств со стороны подрядчика, доказательств такого ненадлежащего исполнения судом при рассмотрении дела N А59-3735/2016 не установлено, односторонний отказ заказчика признан судом недействительным.

Таким образом, незаконный отказ заказчика от исполнения контракта фактически лишил подрядчика возможности выполнить работы по контракту, в связи с заключением которого истцом понесены расходы, связанные с предоставлением обеспечения по контракту.

Истец надлежащим образом исполнил предусмотренные Законом о контрактной системе обязательства участника торгов по подготовке обеспечения исполнения контракта в виде предоставления гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств по контракту.

В данном случае расходы ООО "СК "Эверест" в виде оплаты услуги за предоставление гарантии не являются предпринимательскими рисками по смыслу статьи 2 ГК РФ, поскольку предоставление обеспечения исполнения контракта является требованием закона.

В соответствии с пунктом 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом ВС РФ 05.06.2019, расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром.

Расходы на оплату независимой гарантии (банковской гарантии) понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако расходы принципала остались некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда.

Судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными доводы апеллянта относительно неправомерности предъявления убытков по оплате предоставленной подрядчиком по муниципальному контракту ответчику банковской гарантии.

Действительно, банковская гарантия, о возмещении вознаграждения за получение которой просит истец, прекратила свое действие 31.07.2016, при этом право на односторонний отказ от исполнения от контракта учреждением реализовало путем принятия решения от 02.08.2016, то есть за пределами срока действия банковской гарантии.

Вместе с тем вопреки позиции апеллянта, материалами дела подтверждается то, что до одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, впоследствии признанного незаконным, подрядчик намеревался выполнить работы по контракту, в связи с чем неоднократно обращался к заказчику с просьбой решить вопросы, поставленные подрядчиком и непосредственно связанные с предметом контракта.

Учитывая, что в данном случае ответчик не по своей вине фактически был лишен возможности исполнить контракт в пределах действия гарантии, данные расходы являются прямыми убытками принципала, возникшими в результате ненадлежащего исполнения обязательств по контракту бенефициаром.

Изучив и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ условия заключенного сторонами контракта, банковскую гарантию N 1338/15/МСБ от 19.10.2015, за получение которой истцом уплачено вознаграждение в сумме 598 623 рублей 70 копеек, суд первой инстанции признал установленным размер реального ущерба, причиненного истцу в связи с расторжением контракта, для исполнения которого она была оплачена подрядчиком, соответственно удовлетворив иск в этой части.

Отказывая во взыскании упущенной выгоды, определенной истцом в виде неполученной сметной прибыли в размере 737 154 рубля, суд первой инстанции исходил из принципа ограниченной ответственности сторон заключенного контракта, предусмотренной пунктом 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которым при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Такие выводы арбитражного суда в полной мере согласуются с положениями Закона N 44-ФЗ и не противоречат нормам статей 15, 393, 524, 533 ГК РФ.

По спорному контракту истцом также предъявлено требование о взыскании штрафа в размере 449 378 рублей.

Статей 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено обязательное включение в контракт условия о конкретном размере ответственности заказчика и поставщика в виде неустойки и штрафа, определив их минимальный размер.

В соответствии с пунктом 5 статьи 34 указанного Закона в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Стороны в пункте 10.6 контракта предусмотрели ответственность заказчика за неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в размере 449 375 рублей 05 копеек.

Истец просит взыскать с ответчика штраф в виде фиксированной суммы, предусмотренной контрактом, за неисполнение заказчиком обязательств по контракту, выразившихся в немотивированном уклонении от приемки работ, выполненных подрядчиком.

Положениями пункта 5.4.5 контракта предусмотрена обязанность Заказчика по письменному извещению Подрядчика о готовности работ к сдаче, обеспечить явку своего уполномоченного представителя на место выполнения работ в согласованное с Подрядчиком время.

Изучив представленную в материалы дела переписку сторон, установив факт неоднократного обращения подрядчика в адрес заказчика с просьбой обеспечить явку своего представителя для приемки работ, которая последним грубо проигнорирована, суд признал доказанным ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту, в связи с чем сделал вывод о наличии оснований для взыскания с МКУ "УКС" штрафа в размере 449 375 рублей 05 копеек.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда в данной части исходя из следующего.

В обоснование довода о немотивированном уклонении заказчика от приемки работ, выполненных подрядчиком, в нарушение пункта 5.4.5 контракта истец ссылался на обстоятельства, установленные арбитражным судом в рамках дела N А59-3735/2016.

Между тем в преюдициальных судебных актах по делу N А59-3735/2016 обстоятельство отказа учреждения от приемки выполненных работ не было установлено, не указаны документы о приемке, которые были вручены заказчику, дата их вручения, то есть не выяснялись и не устанавливались все обстоятельства, необходимые для вывода о наличии в действиях (бездействии) заказчика состава гражданско-правового нарушения, которое вменяет ему истец при рассмотрении настоящего дела.

При этом из представленной в рамках настоящего дела переписки сторон усматривается, что заказчик реагировал на обращения подрядчика относительно организации приемки работ, направлял ответные письма с указанием причин отказа, получение которых подтверждается представленными в дело почтовыми уведомлениями и скриншотами об отправке по электронной почте.

Так, письмом N 5969-032/МКУ от 17.12.2015 учреждение сообщило, что работы, заявленные к оплате, не принимаются по причине нарушения условий муниципального контракта, а также в письме указывается на необходимость соблюдения условий контракта (том 5, л.д. 120-121).

В письме N 5516-032/МКУ от 07.12.2015 МКУ "УКС" ссылается на отсутствие возможности принять работы, заявленные к оплате в рамках муниципального контракта по причине того, что данные работы не предъявлялись заказчику к освидетельствованию (том 5, л.д. 129-130).

Письмом N 544-032/МКУ от 24.02.2016 МКУ "УКС" напоминает, что исполнительная документация, журналы производства работ, а также выполнение работ по указанному объекту к освидетельствованию не представлялись (том 5, л.д. 123-124).

Согласно письму N 2240-032 от 27.07.2016 учреждение просит убрать подрядчика весь строительный мусор с площадки, а также представить документы, подтверждающие качество скального грунта (том 3, л.д. 6).

По тексту письма N 2241-032 от 27.07.2016 заказчик сообщает, что акты скрытых работ в настоящее время не могут быть подписаны, так как заказчик на выполнение и приемку данного вида работ не приглашался (том 3, л.д. 7).

В соответствии с письмом N 2262-032 от 29.07.2016 заказчик сообщает, что представленный к оплате объем выполненных работ не соответствует действительности. Исполнительная документация, подтверждающая качество выполненных работ до настоящего времени не представлена (том 3, л.д. 8).

Далее письмом N 2114 от 18.07.2016 заказчик отказался от подписания актов выполненных работ на сумму 3 625 681 рубль, указав, что объемы выполненных работ, представленные к оплате, не соответствуют действительности.

Анализ вышеперечисленных писем позволяет сделать вывод о том, что приведенные в них мотивы отказа от подписания актов не являются основанием для освобождения заказчика от оплаты спорных работ, однако также не могут служить безусловным основанием для привлечения последнего к гражданско-правовой ответственности в виде штрафа.

Установленное судом обстоятельство неоплаты работ не свидетельствует само по себе о нарушении заказчиком обязательств по контракту в виде отказа в приемке работ.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что нарушение заказчиком положений пункта 5.4.5 контракта, выразившееся в немотивированном уклонении от приемки работ, выполненных подрядчиком, последним не доказано.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения иска в части взыскания штрафа отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из доказанного материалами дела факта освоения истцом авансированных денежных средств и выполнения работ на сумму, превышающую перечисленный аванс. В этой связи в удовлетворении встречного иска отказано правомерно.

На основании части 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При установленных обстоятельствах, оспариваемое решение подлежит изменению на основании пунктов 1,3 части 1 статья 270 АПК РФ.

Принимая во внимание результат рассмотрения спора, удовлетворение первоначального иска частично, а также предоставленной истцу судом отсрочки уплаты государственной пошлины по иску, по правилам статьи 110 АПК РФ ее размер подлежит взысканию с истца в федеральный бюджет пропорционально удовлетворенным требованиям. Поскольку ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины, вопрос о ее взыскании с него в доход федерального бюджета судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.09.2020 по делу N А59-3151/2019 изменить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эверест" задолженность за выполненные работы в размере 22 857 рублей 18 копеек, расходы по оформлению банковской гарантии в размере 598 623 рублей 70 копеек, расходы на оплату услуг по мобилизации и демобилизации в размере 173 000 рублей, расходы на оплату услуг строительной лаборатории в размере 51 625 рублей, расходы на изготовление металлоконструкций в размере 229 768 рублей 60 копеек, расходы по оплате услуг МУП "Электросервис" в размере 14 466 рублей 27 копеек, расходы по доставке защитной плитки в размере 98 787 рублей, всего взыскать 1 189 127 рублей 75 копеек.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эверест" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 20 970 (двадцать тысяч девятьсот семьдесят) рублей.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Т.А. Аппакова Е.Н. Номоконова