Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2020 г. N 07АП-5770/19 по делу N А45-6020/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 апреля 2021 г. N Ф04-4732/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

18 декабря 2020 г.

Дело N А45-6020/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Марченко Н.В.,
судей	Молокшонова Д.В., Сухотиной В.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прониным А.С. с использованием средств аудиосвязи,

рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Новосибирской области "Мост" (N 07АП-5770/2019 (2) на решение от 06.02.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6020/2019 по иску государственного казенного учреждения Новосибирской области "Мост" (ОГРН 1175476087863, г. Новосибирск) к обществу с ограниченной ответственностью "Росстрой" (ОГРН 1045402456263, г. Новосибирск) о взыскании неустойки в сумме 1 753 378 руб. 66 коп. по муниципальному контракту N 667-Б от 14.09.2018.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Ассоциация строительных организаций Новосибирской области (ОГРН 1165476182101, г. Новосибирск)

В судебном заседании приняли участи:

от ответчика: Тихонов А.В., доверенность от 20.10.2020.

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Новосибирской области "Мост" (далее - ГКУ НСО "Мост") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Росстрой" (далее - ООО "Росстрой") о взыскании неустойки в сумме 1 753 378,66 руб.

Решением от 21.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 12.08.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение от 21.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области отменено, по делу принят новый судебный акт, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 707 920 руб.

Постановлением от 07.11.2019 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа Постановление от 12.08.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда и решение от 21.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции указал на необходимость определения наличия просрочки исполнения обязательств подрядчиком по контракту с учетом действий заказчика в соответствии с пунктом 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54; исследовать вопрос о наличии разрешений на строительство по иным объектам.

Решением от 06.02.2020 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец в апелляционной жалобе с учетом дополнений к ней просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в части взыскания неустойки за период с 28.02.2019 по 21.03.2019 в размере 11 566 руб. 42 коп.

В обоснование жалобы указано, что в связи с получением разрешения на строительство 28.11.2018 срок выполнения работ по объекту "Перекладка коллектора бытовой канализации диаметром 2 000 мм по улице Большой в районе ПК 20 + 43,5 в составе подготовительных работ - нулевой этап строительства мостового перехода через реку Обь в створе улицы Ипподромской города Новосибирска" продлевается по 27.02.2019.

Ссылаясь на сводный сметный расчет стоимости строительства, форму N 1, окончательный расчет, форму N 3, а также акт фактического обследования выполненных строительно-монтажных работ с сопоставлением к рабочей документации и принятых актов выполнения работ от 29.06.2020, истец указывает на выполнение и сдачу работ ответчиком по акту от 22.03.2019 не в полном объеме. По мнению истца, ответчиком не полностью выполнены работы по устройству и гидроизоляции канализационных камер, установке люков, лестниц, ограждений, отмосток. Стоимость неисполненных обязательств по контракту по объекту: "Перекладка коллектора бытовой канализации диаметром 2 000 мм по улице Большой в районе ПК 20 + 43,5 в составе подготовительных работ - нулевой этап строительства мостового перехода через реку Обь в створе улицы Ипподромской города Новосибирска" истцом с учетом заключения судебной экспертизы определена в 3 711 151 руб. 20 коп.

Ответчик, третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражая против изложенных доводов истца, ответчик утверждает о выполнении работ по устройству канализационных камер в полном объеме (315,64 м3), ссылаясь на положения Федеральной единичной расценки 07-06-002-02, утвержденной Приказом Минстроя России от 30.12.2016 N 1039/пр, согласно которой в состав работ "Устройство камер со стенками: из монолитного бетона" входят установка люков, покрытие наружных поверхностей битумом за два раза, т.е. гидроизоляция. Кроме того, ответчик ссылается в качестве доказательств выполнения работ в полном объеме на акты КС-2 N 3 от 20.12.2018, N 4 от 24.01.2019, N 5 от 22.03.2019, подписанные заказчиком без замечаний и возражений.

На основании положений статьи 156 АПК РФ суд приступил к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие представителей третьего лица, истца, не обеспечившего технического подключения к онлайн-заседанию в режиме веб-конференции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.09.2018 между ГКУ НСО "Мост" (заказчик) и ООО "Росстрой" (подрядчик) заключен государственный контракт N Ф.2018.434328 (далее - контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ по выносу инженерных коммуникаций из зоны строительства объекта "Мостовой переход через р. Обь в створе ул. Ипподромской г. Новосибирска".

Цена контракта определена в размере 338 066 984,39 руб. (пункт 2.1 контракта).

Сроки выполнения работ определены в пунктах 3.3, 3.4 контракта и составляют: начало работ - день, следующий за днем заключения контракта, окончание выполнения работ - 20.12.2018. Работы по строительству осуществляются поэтапно. Сроки выполнения работ по этапам отражены в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 3 к контракту).

В силу пункта 12.1 контракта приложение N 3 "График выполнения строительно-монтажных работ" является неотъемлемой частью контракта.

Из графика выполнения строительно-монтажных работ следует, что работы по контракту должны были начаться в августе 2018 года, закончиться в декабре 2018 года. Общая продолжительность строительства составляет 4 месяца.

Согласно пункту 7.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Ссылаясь на то, что подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы по акту от 25.10.2018 N 1 на сумму 79 580 464, 96 руб., по актам от 23.11.2018 на сумму 31 257 541, 56 руб., по актам от 20.12.2018 на сумму 131 451 044, 20 руб., по актам от 24.01.2019 на сумму 29 903 857, 36 руб., по актам от 22.02.2019 на сумму 7 999 995, 26 руб., по актам от 22.03.2019 на сумму 23 810 565,10 руб., при этом подрядчиком допущено нарушение сроков выполнения работ, ГКУ НСО "Мост" начислена неустойка в размере 1 753 378, 66 руб.

Отказ ООО "Росстрой" в добровольном порядке оплатить неустойку, послужил основанием для обращения ГКУ НСО "Мост" с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что нарушение срока выполнения работ произошло в отсутствие вины подрядчика, в связи с чем, оснований для привлечения его к ответственности, предусмотренной пунктом 7.4 контракта, не имеется.

Рассмотрев повторно дело, а также доводы ГКУ НСО "Мост" в части выводов суда о просрочке сдачи работ, предусмотренных государственным контрактом 20.09.2018 N Ф.2018.434328 по прокладке коллектора бытовой канализации диаметром 2000 мм по ул. Большой г. Новосибирска, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Частью 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки заказчика.

Ведомостью объемов работ предусмотрено переустройство коммуникаций водоснабжения и водоотведения диаметром более 300 мм, для выполнения которых необходимо получение разрешения на строительство, которое обязан получить заказчик и передать подрядчику.

В материалы дела представлено лишь разрешение на строительство от 27.11.2018 по объекту: "Перекладка коллектора бытовой канализации диаметром 2 000 мм по улице Большой в районе ПК 20 + 43,5 в составе подготовительных работ - нулевой этап строительства мостового перехода через реку Обь в створе улицы Ипподромской города Новосибирска" - одному объекту из семи.

Пунктом 3.4 контракта срок выполнения работ установлен до 20.12.2019.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что, поскольку период выполнения спорного этапа работ согласно графику составляет 4 месяца, в отношении данного вида работ ответчиком не допущено просрочки их выполнения (27.11.2018 + 4 месяца), противоречит разъяснениям указанного Обзора.

С учетом того, что до 28.11.2018 (момента получения подрядчиком разрешения на строительство) ООО "Росстрой" было лишено возможности выполнять работы, предусмотренные контрактом, срок выполнения данных работ подлежит продлению на 69 дней (период отсутствия разрешения на строительство), конечной датой выполнения работ будет являться 27.02.2019 (20.12.2019+69 дней).

В связи с необходимостью определения наличия (отсутствия) просрочки исполнения обязательства подрядчиком по контракту, учитывая, что настоящий спор возник в связи с исполнением государственного контракта в области строительства мостового перехода, социальную значимость объекта работ, во исполнение указаний суда кассационной инстанции о выяснении вопроса о наличии просрочки подрядчика в выполнении работ по этому объекту, то есть надлежащем исполнении обязательства по контракту, апелляционный суд назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области "Негосударственная экспертиза Новосибирской области", экспертам Замятину Сергею Александровичу, Пермякову Евгению Владимировичу.

В результате проведенного исследования экспертами установлено невыполнение следующих работ:

камера N 1 - ограждения (1 штука), отмостка на двух колодцах (бетон по слою щебня 1,7 м3), гидроизоляция плит перекрытия и колодцев, обратная засыпка песком камеры N 1 до проектного значения;

камера N 2 - отмостка на двух колодцах (бетон по слою щебня 1,7 м3), обратная засыпка песком камеры N 2 до проектного значения;

камера N 3 - отмостка на одном колодце (бетон по слою щебня 0,85 м3), обратная засыпка песком камеры до проектного значения;

камера N 4 - монтаж плит покрытия (14 шт.), монтаж колодцев (12 элементов), ограждения (1 штука), отмостка на двух колодцах (бетон по слою щебня 1,7 м3), гидроизоляция плит перекрытия и колодцев, обратная засыпка песком камеры N 4 до проектного значения.

демонтажных работ: разработка грунта 92 м3, заполнение трубопроводов цементным раствором 560 м3, демонтаж камеры с вывозом мусора 3,64 м3, засыпка песком 187 м3.

В судебном заседании эксперты подтвердили неисполнение указанных работ в рамках государственного контракта от 20.09.2018 N Ф.2018.434328 по объекту: "Перекладка коллектора бытовой канализации диаметром 2 000 мм по улице Большой в районе ПК 20 + 43,5 в составе подготовительных работ - нулевой этап строительства мостового перехода через реку Обь в створе улицы Ипподромской города Новосибирска".

Стоимость невыполненных работ определена экспертами в 3 711 151 руб. 20 коп.

В силу статьи 64 АПК РФ заключение экспертов является одним из доказательств, которое подлежит оценке в порядке статьи 71 АПК РФ.

При этом правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Представленные в материалы дела экспертные заключения соответствует положениям статей 64, 67, 68, 86 АПК РФ.

Письмом МУП г.Новосибирска "Горводоканал" от 17.03.2020 N 7-6177 также подтверждается довод истца о невыполнении ответчиком в полном объеме работ на указанном объекту. Согласно данному письму на объекте выявлен ряд недостатков, препятствующих дальнейшей эксплуатации коллектора. Кроме того, ответчиком не решен вопрос проектирования мероприятий по переключению коллектора на вновь построенный участок.

Согласно пункту 5.4.25 контракта разработку по каждому объекту проекта производства работ (далее - ППР) и согласование его с заказчиком осуществляет подрядчик. Следовательно, на ответчике лежит обязанность по разработке ППР и в отношении временного отвода стоков на время выполнения работ по врезке.

Довод ответчика о том, что работы по врезке и переключению сетей являются обязанностью МУП г.Новосибирска "Горводоканал" подлежит отклонению как не подтвержденный материалами дела.

Принимая во внимание доказательства, представленные в материалы дела истцом, заключение судебной экспертизы, апелляционный суд признает не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что после получения разрешения на строительство по объекту: "Перекладка коллектора бытовой канализации диаметром 2 000 мм по улице Большой в районе ПК 20 + 43,5 в составе подготовительных работ - нулевой этап строительства мостового перехода через реку Обь в створе улицы Ипподромской города Новосибирска" работы полностью выполнены и сданы заказчику 22.03.2019.

Доказательств того, что ненадлежащее исполнение обязательства (выполнение указанного этапа работ), предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны ответчиком не представлено.

Согласно пункту 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Буквальное содержание изложенной нормы и пункта 7.4 контракта свидетельствует о том, что размер неустойки определяется в зависимости от ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пени.

Таким образом, в случае добровольной уплаты пеней за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, их размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату уплаты пеней, то есть на дату фактического платежа.

Однако закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке. Поскольку начисление неустойки по обязательствам, возникающим из государственного контракта ввиду общественной значимости его надлежащего исполнения, является мерой, призванной снизить государственные риски, с учетом смысла нормы, закрепленной законодателем в пункте 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, при взыскании суммы пеней в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде. В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.12.2015 N 1340 и указанием Банка России от 11.12.2015 N 3894-у к отношениям, регулируемым актами Правительства Российской Федерации, в которых используется ставка рефинансирования Банка России, с 01.01.2016 вместо указанной ставки применяется ключевая ставка Банка России, если иное не предусмотрено федеральным законом. С 01.01.2016 самостоятельное значение ставки рефинансирования не устанавливается.

На дату объявления резолютивной части суда первой инстанции (06.02.2020) при расчете неустойки подлежит применению ставка в размере 6,25%, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения работ по объекту: "Перекладка коллектора бытовой канализации диаметром 2 000 мм по улице Большой в районе ПК 20 + 43,5 в составе подготовительных работ - нулевой этап строительства мостового перехода через реку Обь в створе улицы Ипподромской города Новосибирска" за период с 28.02.2019 по 21.03.2019 (22 дня) в сумме 17 009 руб. (исходя из сданных и принятых работ в сумме 163 842 415 руб. 90 коп., невыполненных обязательств в сумме 3 711 151 руб. 20 коп.).

01.07.2109 издан закон Новосибирской области "О внесении изменений в статью 2 Закона Новосибирской области "Об установлении случаев, при которых не требуется получение разрешения на строительство на территории Новосибирской области" (вступил в силу 12.07.2019), под действие которого, попадают работы, выполняемые ответчиком в рамках спорного контракта.

Учитывая, что исполнение контракта по остальным шести этапам работ стало фактически возможным только после 12.07.2019, от указанной даты следует начинать исчисление периода выполнения остальных работ по контракту.

При таких обстоятельствах, с учетом периода взыскания неустойки, заявленного истцом, оснований для удовлетворения исковых требований в остальной части не имеется.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение от 06.02.2020 Арбитражного суда Новосибирской области подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта.

Исковые требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в сумме 17 009 руб., в удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с подпунктами 1 и 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации истец освобожден от уплаты государственной пошлины по настоящему делу.

Вместе с тем, освобождение истца от уплаты государственной пошлины не освобождает его от оплаты судебных расходов по делу, связанных с проведением судебной экспертизы.

В соответствии с требованиями положений статьи 110 АПК РФ за счет истца подлежит компенсация издержек судебных экспертов пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (1 %).

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.02.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6020/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росстрой" в пользу государственного казенного учреждения Новосибирской области "Мост" неустойку в размере 17 009 руб. 44 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росстрой" в доход федерального бюджета 305 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росстрой" в пользу автономной некоммерческой организации "Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области" 650 руб. расходов по проведению судебной экспертизы.

Взыскать с государственного казенного учреждения Новосибирской области "Мост" в пользу автономной некоммерческой организации "Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области" 64 350 руб. расходов по проведению судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Д.В. Молокшонов В.М. Сухотина