Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2024 г. N 09АП-86757/23 по делу N А40-79085/2023

г. Москва

05 февраля 2024 г.

Дело N А40-79085/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2023 по делу N А40-79085/23,

по иску ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

(ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295)

к ООО "ГТ-АЛЮМИНОТЕРМИТНАЯ СВАРКА"

(ИНН: 7820323530, ОГРН: 1109847037255)

третье лицо: ООО "ТЕХНОПРОГРЕСС" (ОГРН: 1142722004281)

о взыскании

При участии в судебном заседании:

от истца: Дыркова Т.А. по доверенности от 14.07.2023,

от ответчика: Андреев А.А. по доверенности от 13.06.2023,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские Железные Дороги" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ГТ-Алюминотермитная Сварка" (далее - ответчик) о взыскании 74 786,36 руб. убытков по договору от 01.06.2018 N 2947288, 68 220,46 руб. штрафа, 76,84 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, процентов на сумму 74 786,36 руб., исходя из ключевой ставки ЦБ РФ в соответствующие периоды с 01.04.2023 по дату фактического исполнения обязательства.

К участию в деле, в качестве третьего лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Технопрогресс".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2023 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на необоснованность вывода суда первой инстанции о подтверждении отсутствия дефектов проведенными приемо-сдаточными испытаниями.

Ссылается на то, что разрушение рельса в зоне сварного стыка имеет эксплуатационный характер, а также указывает на ненадлежащее выполнение обязанностей Подрядчиком.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "РЖД" (Заказчик) и ООО "ГТ-Алюминотермитная сварка" (далее -ООО "ГТ-АТС" (Исполнитель) был заключен договор от 1 июня 2018 г. N 2947288 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов, согласно условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД" в 2018-2020 гг. на эксплуатационных объектах Забайкальской и Дальневосточной дирекции инфраструктуры.

В соответствии с дополнительным соглашением от 31 декабря 2020 г. N 9 сроки выполнения работ по Договору изменены, срок окончания выполнения работ - 31 декабря 2021 г.

Пунктами 4.1.2, 4.1.3, 4.1.11 Договора предусмотрено, что подрядчик обязан обеспечивать качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

Согласно пункту 4.1.16. Договора подрядчик предоставляет гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом, для рельсов типа Р65 - 700 млн. тонн брутто, но не более 10 (десяти) лет с даты подписания акта сдачи-приемки.

После выполнения и принятия работ по сварке стыков алюминотермитным способом (сертификат б/н на рельсовый стык от 18 сентября 2021 г.) 8 мая 2022 г. в 5 час. 12 мин. местного времени (в 22 час. 12 мин. московского времени) при следовании грузового поезда N 1262 по перегону Кругликово - Верино сигнальная точка N 8 загорелась ложной занятостью.

В результате осмотра пути по II главному пути 8582 км 2 ПКУ двухпутного электрифицированного участка Кругликово - Верино выявлен излом рельса в зоне сварного стыка, сваренного алюминотермитным способом с раскрытием 5 мм. Алюминотермитный стык N 115 сварен 18 сентября 2021 г.

На момент обнаружения дефекта стык являлся гарантийным как по количеству пропущенного груза 112,0 млн. т. брутто), так и по срокам проведения сварочных работ (гарантийный срок до 10 лет).

В промежуток с 01 часа 55 минут до 2 часов 15 минут в сутках 9 мая 2022 г. была произведена смена рубки в технологическое "окно".

О чем 9 мая 2022 г. составлен акт об изъятии сварного соединения из пути. 10 мая 2022 в адрес ООО "ГТ-АТС" и ООО "Технопрогресс" было направлено уведомление N 1/02 об обнаружении дефекта в сварном соединении и вызове представителя исполнителя для расследования причин излома.

09 мая 2022 г. составлен рекламационный акт N 1/02 на выполненную работу по алюминотермитной сварке (далее - Рекламационный акт).

Согласно Рекламационному акту 9 мая 2022 г. обнаружен дефект сварного соединения по коду 77.4/57.4 "Поперечные изломы из-за трещин, возникших в шейке рельса из-за нарушения технологии сварки рельсов и обработки сварных стыков, до пропуска гарантийного тоннажа".

Представитель ООО "Технопрогресс" не согласившись с выводами комиссии от подписи Рекламационного акта отказался, о чем 13 мая 2022 г. представителями ОАО "РЖД" был составлен акт (об отказе от подписания рекламационного акта).

По данному факту проведено расследование, по результатам составлено техническое заключение от 11 мая 2022 г.

Установлено, что непосредственной причиной данного события послужил хрупкий излом сваренного алюминотермитным от концентратора напряжения, на высоте 75 мм от поверхности катания головки рельса, в виде шлаковых включений, песка и остатков литниковой системы в месте сопряжения облива сварного стыка и шейки рельса.

Истец сослался на то, что основной причиной возникновения события явилось нарушение технологии сварки рельсов алюминотермитным способом сварщиком ООО "Технопрогресс", выразившееся в оставлении на высоте 75 мм от поверхности катания головки рельса, в виде шлаковых включений, песка и остатков литниковой системы в месте сопряжения облива сварного стыка и шейки рельса.

Представитель ООО "Технопрогресс" представил особое мнение к техническому заключению от 11 мая 2022 г., указав о несогласии с выводами о наличии нарушений при проведении работ по сварке, а также просил передать фрагмент рельса для проведения лабораторного исследования.

В соответствии с п. 7.1 Условий гарантии качества, порядка ведения рекламационно-претензионной работы по сварным рельсовым соединениям, не соответствующим гарантийным обязательствам, утвержденными распоряжением ОАО "РЖД" от 19 февраля 2021 г. N 340/р (далее - Условия гарантии качества), производитель (поставщик) при несогласии с гарантийным случаем вправе запросить у ПЧ (ИЧ) пробу сварного рельсового соединения длиной 1200 - 1300 мм (сварной шов посередине), фрагментов излома для проведения повторного ультразвукового контроля, долома или направления на исследование.

26 мая 2022 г. согласно акту передачи представитель ООО "Технопрогрес" принял фрагмент рельса, изъятого из пути на 8582 км 2 ПК.

Фрагмент рельса был направлен в Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования Петербургский государственный университет путей сообщения Императора Александра I испытательная лаборатория "Механическая лаборатория им. проф. Н.А. Белелюбского".

Согласно заключению по результатам обследования фрагмента рельса с алюминотермитным изломанным стыком N 115 от 17 августа 2022 г. N 566/8572/1 (далее - Заключение) "по результатам исследования мест развития трещины на фрагменте N 2 было выявлено, что концентратором излома явился участок на поверхности шейки рельса протяженностью 4,15 мм и глубиной менее 1 мм, на расстоянии 23,75 мм и 16,15 мм от края облива термитного стыка".

Далее по тексту заключения: "наиболее вероятной причиной образования концентратора напряжения в виде поверхностных раковин в шейке рельса является перегрев форм по причине нарушения технологической операции по установке и центровке газовой горелки в вертикальной плоскости".

По характеру, расположению и структуре данный дефект в классификаторе отсутствует, наиболее подходящий в имеющемся "Классификаторе дефектов сварных рельсов" N 1.20.002-2008, утвержденного ЦП ОАО "РЖД" 27 ноября 2008 г., это дефект N 12 "Шлаковые включения".

Данный дефект является основной причиной излома.

В соответствии с распоряжением от 23 октября 2014 г. N 2499р "Дефекты рельсов. Классификация, каталог и параметры дефектных и остро дефектных рельсов" кодовое обозначение данного дефекта 57.4 (трещины в шейке в зоне сварного стыка из-за нарушения технологии сварки рельсов и обработки сварных стыков, до пропуска гарантийного тоннажа).

Указанное, по мнению истца, свидетельствует о нарушении ООО "ГТ-АТС" п. 4.1.11 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 10 апреля 2020 г. N 7), а именно некачественное выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов.

В результате замены рельса ОАО "РЖД" были понесены затраты на устранение последствий излома в сумме 74 786 руб. 36 коп.

Затраты на заработную плату в нерабочий праздничный день подтверждаются приказами ОАО "РЖД" по основной деятельности, табелем учета использования рабочего времени за май 2022 г., расчетными листками работников ОАО "РЖД", привлеченных к выполнению работ по замене дефектного места за май 2022 г., приказами ОАО "РЖД" о привлечении к работе в нерабочий праздничный день.

Стоимость и объем израсходованных материалов подтверждаются требованием - накладной, актом на списание материальных ценностей, актом об оприходовании материальных ценностей.

В соответствии с п. 4.1.18 Договора Подрядчик обязуется возместить все убытки, возникшие у заказчика в связи с необходимостью производства гарантийного ремонта.

В соответствии с п. 8.17 Договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 6 февраля 2019 г.) в случае если дефекты, выявленные в результате работ в период гарантийного срока повлекли за собой нарушение графика движения поездов с их задержкой на 6 минут и более Подрядчик обязан выплатить Заказчику штрафа за фактическую продолжительность простоя поездов, определяемый согласно формуле расчета и минимальным размерам штрафа за 1 поездо-час простоя грузовых и пассажирских поездов.

Минимальный размер штрафа указан в приложении N 20 Договора и на дату события составлял 3580,65 руб. за час простоя грузового поезда (электротяга).

Согласно справке о задержанных поездах по причине излома было задержано 16 грузовых поездов на общее время 15 час.

Штраф за задержку составил 68 220,46 руб.

Сокращенный расчет: 4,81 14/3,788 (коэффициент индексации) х 3580,65 руб. х 15 час. = 68 220,46 руб.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

ОАО "РЖД" также просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 76 руб. 84 коп.

Ответчик оспаривая исковые требования указал, что в соответствии требованиями ТУ 24.10.75-337-01124323-2019 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утвержденные распоряжением ОАО "РЖД" от 1 августа 2019 г. N 1643/р приемку рельсово-термитного стыка (РТС) в эксплуатацию выполняют представители ДИ по результатам приемо-сдаточных испытаний.

Приемо-сдаточные испытания проводятся по ряду визуальных и геометрических параметров с обязательным прохождением ультразвукового контроля сварного шва, расположенного в РТС на предмет наличия скрытых дефектов (п. 5.2.1 ТУ). РТС считают выдержавшими испытания, если по всем показателям получены положительные результаты испытаний (п. 5.2.3 ТУ).

В п. 1 ст. 2 Федерального закона РФ от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" указано, что обеспечение безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта - система экономических, организационно-правовых, технических и иных мер, предпринимаемых органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями железнодорожного транспорта, иными юридическими лицами, а также физическими лицами и направленных на предотвращение транспортных происшествий и снижение риска причинения вреда жизни или здоровью граждан, вреда окружающей среде, имуществу физических или юридических лиц.

Согласно п. 4.4.4. Договора Заказчик обязан назначить на каждом участке своего представителя, уполномоченного осуществлять технический надзор и контроль за ходом выполнения Работ, а также за оформление Подрядчиком сертификата на рельсовый стык.

В свою очередь, в пункте 8 Технического заключения указано:

"Начальником Шестой Хабаровской дистанции пути Пермяковым В.С. не обеспечено выполнение требований пункта 5.1.1. "Регламента проведения досварочного и приемочного контроля стыков, сваренных алюминотермитным способом в дистанциях пути (инфраструктуры)" утвержденным распоряжением от 14.08.2019 года N ЦДИ-758/р, упущен контроль за организацией и ходом выполнения работ подрядными организациями по сварке АТС в границах своей дистанции пути".

Последствиями происшествий на железнодорожном транспорте являются повреждение объектов инфраструктуры (железнодорожные пути, опоры контактной сети, инженерных сооружений, оборудования и пр.), повреждения подвижного состава, перерыв движения, задержки пассажирских и грузовых поездов, человеческие жертвы, экологический или иной ущерб.

Таким образом, процесс алюминотермитной сварки рельс предполагает постоянный контроль за соблюдением технологии выполнения работ со стороны представителей Заказчика, приемке работ предшествуют обязательные приемосдаточные испытания, в том числе методом ультразвуковой дефектоскопии, и только надлежащим образом изготовленные сварные стыки подлежат приемке с оформлением сертификата.

В связи с чем, факт умышленного нарушения технологи выполнения работ со стороны Подрядчика исключается, а Техническим заключением установлено ненадлежащее исполнение Заказчиком обязанностей в части контроля при приёмке работ, при этом, Подрядчик, в соответствии с условиями Договора, не имеет возможности произвести такой контроль самостоятельно для проверки выполненных работ и скрытых дефектов.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При предъявлении требования о взыскании убытков на основании статей 15, 393 ГК РФ, истцу надлежит доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к данному виду гражданско-правовой ответственности: факт нарушения ответчиком договорных обязательств, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Между тем, рассматриваемый сварной рельсовый стык, в котором произошел излом, прошел приемо-сдаточные испытания, представителем Заказчика проведена ультразвуковая дефектоскопия, дефектов сварки не обнаружено, в результате оформлен сертификат.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Участник обязательства признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

На основании п. 4.8.1. Регламента взаимодействия между подразделениями дирекций инфраструктуры и подрядными организациями в вопросах организации и выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов, утвержденного распоряжением Центральной дирекции инфраструктуры ОАО "РЖД" от 01 февраля 2018 г. N 42/р, прием в эксплуатацию сварного стыка осуществляется в соответствии с требованиями ТУ 24.10.75-337-01124323-2019 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 1 августа 2019 г, Заказчик (ПЧ) приказом назначает на каждом участке выполнения Работ своего представителя, ответственного за оформление совместно с Исполнителем сертификата на сварной стык.

Заказчик (ПЧ) организовывает проведение приемо-сдаточных испытаний в установленные сроки с внесением итогов в сертификат на рельсовый стык. Первый экземпляр сертификата, не позднее двух суток после проведения приемо-сдаточных испытаний представляется Исполнителю (бригадиру), второй хранится в техническом отделе Заказчика (ПЧ) в течении всего срока службы рельсов.

С учетом данного регламента, именно Заказчик обязан был провести приемосдаточные испытания сварного соединения до момента ввода его в эксплуатацию.

В соответствии с Порядком оформления сертификата на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом, определенный Приложением N 2 к Регламенту взаимодействия между подразделениями дирекций инфраструктуры и подрядными организациями в вопросах организации и выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов (ЦДИ-42/р от 01.02.2018 г): Сертификат на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом (далее - Сертификат) заполняется Исполнителем совместно с Заказчиком (представителями ПЧ: оператором дефектоскопной тележки, руководителем работ - дорожным мастером (начальником участка), работником технического отдела) непосредственно после окончания "окна" в двух экземплярах.

Приемо-сдаточные испытания, в том числе приемочный ультразвуковой контроль сварного шва, выполняются в соответствии с требованиями пункта 5.2 ТУ 24.10.75-337-01124323-2019, утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 1 августа 2019 г. N 1643/р, СТО РЖД 1.11.003-2009 "Метод ультразвукового контроля сварных стыков рельсов", утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 13 мая 2009 г. N 983р, Технологической инструкции по ультразвуковому контролю стыков алюминотермитной сварки рельсов в пути, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 6 декабря 2011 г. N 2630р, Положения о системе неразрушающего контроля рельсов и эксплуатации средств рельсовой дефектоскопии в путевом хозяйстве железных дорог ОАО "РЖД", утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 26 июля 2017 г. N 1471р.

Подписи оператора дефектоскопной тележки в Сертификате (с приложением) являются подтверждением того, что стык по итогам приемо-сдаточных испытаний принят в эксплуатацию. Следовательно, приемка сварного стыка осуществляется самим Заказчиком с использованием ультразвукового контроля сварного шва.

В свою очередь, работы по сварке рельсов алюминотермитным способом приняты без замечаний, что подтверждается сертификатом на стык.

Согласно пункта 2 Технического заключения от 11.05.2022 г. при проведении сварочных работ Заказчиком был проведён как до сварочного контроля, так и приемочный контроль.

Также согласно пункта 2 Технического заключения в ходе эксплуатации проведено девять проверок и осмотров, которыми не выявлены дефекты в данном стыке.

Согласно пункта 10 Технического заключения от 11.05.2022 для установления точных причин возникновения дефектов сварки, фрагменты сварного соединения направлены для проведения лабораторных исследований в аккредитованную организацию.

Пунктом 7.5. Условий распоряжения ОАО "РЖД" N 340/р от 19.02.2021 предусмотрено, что исследование пробы сварного соединения проводится в аттестованном на конкретный вид исследования испытательном центре (далее - Испытательный центр) за счет средств Производителя (Поставщика) с целью определения кода дефекта и причины его образования.

Таким образом, Производитель работ вправе принять решение о проведения лабораторных исследований и именно за ним закреплено право провести такое исследование в том или ином испытательном центре, аттестованном на конкретный вид исследования.

В свою очередь, специалистами ИЛ "Механическая лаборатория им. проф. Н.А. Белелюбского" ФГБОУ ВО ПГУПС" подготовлено заключение N 566/8572/1 от 17.08.2022 г. (далее Заключение), в котором сделаны следующие выводы: Алюмимотсрмитный сварной стык должен был быть забракован в процессе приемочного контроля, на основании предъявляемых требований НТД к алюмииотермитным сварным стыкам рельсов.

Макроскопический анализ торца излома термитного стыка показал, концентратором излома явился участок на поверхности шейки рельса протяженностью 4,15 мм и глубиной менее 1 мм, на расстоянии 23,75 мм и 16,15 мм от края облива термитного стыка. Рост трещины с последующим изломом в термитном стыке начался из-за эксплуатационного дефекта (надрыв), размер которого составляет ~8,25х~21,5 мм, площадью трещины (диффузная поверхность) Блеф.=86 мм2 в зоне шейки рельса, с последующим ростом сквозной трещины, которая распространилась через термитный стык в стороны первых болтовых отверстий свариваемых рельсов на расстояние -13 мм (Фрагмент 1.1) и -120 мм (Фрагмент 1.2).

В следствии приведенных факторов (наличие концентраторов напряжения) произошло развитие данных дефектов по усталостному механизму.

Данный дефект является основной причиной излома.

В следствии приведенных факторов в процессе эксплуатации стыка в зоне концентратора напряжения образовался поверхностный надрыв по под действием нагрузки от подвижного состава и температурных сил в рельсах, происходило развитие по усталостному механизму до достижения критического размера трещины с последующим разрушением рельса в зоне сварного стыка N 115 сопровождающееся характерными "бороздами" (шевронный рисунок), которые показывают поступательное направление развития излома, от фокусной области дефекта.

Эксплуатационный дефект возможно мог быть выявлен при проведении сплошного ультразвукового контроля рельсов, с помощью средств мобильного и съемного контроля с использование минимальной базовой комплексной схемы прозвучивания.

Однако, и связи с отсутствием данных (файлов, протоколов контроля) результатов ультразвукового контроля рельсов, определить мог быть выявлен (не выявлен) дефект - не представляется возможным.

Следовательно, выводы прямо указывают, что излом произошел не в сварном стыке и не из-за некачественных работ ответчика, а является эксплуатационным дефектом, что исключает причинно-следственную связь между выполненными работами и изломом рельса, за что ОАО "РЖД" начислен рассматриваемый штраф.

Также, выводы Заключения свидетельствует о неправильной эксплуатации сварного стыка, поскольку при эксплуатации термитного стыка происходило смещения рельсовой плети.

При этом, обеспечение неподвижности рельсов не является зоной ответственности сварщиков ООО "ГТ-АТС", а в соответствии с п.2.6.6. Приложения А1 ТУ 24.10.75-337-01124323-2019, утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 01.08.2019 г. N 1643/р и п.2.9. ТИ-АТС-01/2018 (Версия 3.0 от 07.04.2020 г.) является зоной ответственности Заказчика (дистанции пути).

Следовательно, ОАО "РЖД" нарушены условия эксплуатации термитного стыка, что явилось дополнительной причиной излома рельса, за который начислен рассматриваемый штраф.

Истец утверждает, что причиной возникновения излома рельсового соединения явилось выполнение работ с нарушением технических условий. Данное суждение ничем не подтверждено, является голословным. Выполненные Подрядчиком работы были приняты Заказчиком без замечаний, качество сварного соединения проверено методом ультразвуковой дефектоскопии.

Выявленные дефекты сварного стыка являются скрытым, а причинноследственная связь между его образованием и ненадлежащим качеством выполненной Подрядчиком работы должна быть подтверждена доказательствами, которые не представлены. Бремя доказывания наличия скрытых недостатков результата работ, принятых Заказчиком без замечаний, в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на истца.

Таким образом, вина ООО "ГТ-Алюминотермитная сварка" в событии, за которое начислен штраф и предъявлены убытки, не доказана, поскольку Заключением, на которое также ссылается истец, установлено, что дефект является эксплуатационным, возник не в рельсовом стыке, сваренном Подрядчиком, а также Заказчиком не соблюдены условия эксплуатации сварного стыка, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в иске.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о подтверждении отсутствия дефектов проведенными приемо-сдаточными испытаниями, не принимается судом апелляционной инстанции.

ОАО "РЖД" заявлены убытки и штраф по п. 8.17 Договора за задержку поездов в связи с выявлением 09.09.2022 г дефекта рельсового стыка.

В свою очередь, работы по сварке рельсов алюминотермитным способом приняты без замечаний, что подтверждается сертификатом на стык.

На основании п. 4.8.1 Регламента взаимодействия между подразделениями дирекций инфраструктуры и подрядными организациями в вопросах организации и выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов, утвержденного распоряжением Центральной дирекции инфраструктуры ОАО "РЖД" от 01 февраля 2018 г. N 42/р, прием в эксплуатацию сварного стыка осуществляется в соответствии с требованиями ТУ 24.10.75-337-01124323-2019 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 1 августа 2019 г, Заказчик (ПЧ) приказом назначает на каждом участке выполнения Работ своего представителя, ответственного за оформление совместно с Исполнителем сертификата на сварной стык. Заказчик (ПЧ) организовывает проведение приемо-сдаточных испытаний в установленные сроки с внесением итогов в сертификат на рельсовый стык. Первый экземпляр сертификата, не позднее двух суток после проведения приемо-сдаточных испытаний представляется Исполнителю (бригадиру), второй хранится в техническом отделе Заказчика (ПЧ) в течении всего срока службы рельсов.

С учетом данного регламента, именно Заказчик обязан был провести приемо-сдаточные испытания сварного соединения до момента ввода его в эксплуатацию.

В соответствии с Порядком оформления сертификата на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом, определенный Приложением N 2 к Регламенту взаимодействия между подразделениями дирекций инфраструктуры и подрядными организациями в вопросах организации и выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов (ЦДИ-42/р от 01.02.2018 г): Сертификат на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом (далее - Сертификат) заполняется Исполнителем совместно с Заказчиком (представителями ПЧ: оператором дефектоскопной тележки, руководителем работ - дорожным мастером (начальником участка), работником технического отдела) непосредственно после окончания "окна" в двух экземплярах.

Приемо-сдаточные испытания, в том числе приемочный ультразвуковой контроль сварного шва, выполняются в соответствии с требованиями пункта 5.2 ТУ 24.10.75-337- 01124323-2019, утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 1 августа 2019 г. N 1643/р, СТО РЖД 1.11.003-2009 "Метод ультразвукового контроля сварных стыков рельсов", утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 13 мая 2009 г. N 983р, Технологической инструкции по ультразвуковому контролю стыков алюминотермитной сварки рельсов в пути, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 6 декабря 2011 г. N 2630р, Положения о системе неразрушающего контроля рельсов и эксплуатации средств рельсовой дефектоскопии в путевом хозяйстве железных дорог ОАО "РЖД", утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 26 июля 2017 г. N 1471р.

Подписи оператора дефектоскопной тележки в Сертификате (с приложением) являются подтверждением того, что стык по итогам приемо-сдаточных испытаний принят в эксплуатацию.

Таким образом, Сертификат на изготовленный стык рельса был оформлен в установленном порядке, что подтверждает отсутствие замечаний к сваренному стыку и информации у Подрядчика при сдаче-приемке работ о наличии дефекта сварки.

Следовательно, приемка сварного стыка осуществляется самим Заказчиком с использованием ультразвукового контроля сварного шва, при этом, ссылка Заявителя в жалобе на положения Технических условий ТУ 24.10.75-337-01124323-2019, регламентирующие ответственность Подрядчика не исключают то, что на Заказчика возложены обязанности по приёмке работ и им не выявлены дефекты в данном стыке, а работы приняты без замечаний.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Участник обязательства признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер взыскиваемой суммы, а последний, в свою очередь, обязан уплатить данную сумму, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно пункту 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Предметом доказывания по настоящему делу являются факт наличия недостатков выполненных Подрядчиком работ, факт обнаружения недостатков результата работ в пределах гарантийного срока, факт возникновения выявленных недостатков по причине некачественного выполнения работ Подрядчиком.

В соответствии требованиями ТУ 24.10.75-337-01124323-2019 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утвержденные распоряжением ОАО "РЖД" от 1 августа 2019 г. N 1643/р приемку рельсово-термитного стыка (РТС) в эксплуатацию выполняют представители ДИ по результатам приемо-сдаточных испытаний. Приемо-сдаточные испытания проводятся по ряду визуальных и геометрических параметров с обязательным прохождением ультразвукового контроля сварного шва, расположенного в РТС на предмет наличия скрытых дефектов (п. 5.2.1 ТУ). РТС считают выдержавшими испытания, если по всем показателям получены положительные результаты испытаний (п. 5.2.3 ТУ).

В п. 1 ст. 2 Федерального закона РФ от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" указано, что обеспечение безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта - система экономических, организационно-правовых, технических и иных мер, предпринимаемых органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями железнодорожного транспорта, иными юридическими лицами, а также физическими лицами и направленных на предотвращение транспортных происшествий и снижение риска причинения вреда жизни или здоровью граждан, вреда окружающей среде, имуществу физических или юридических лиц.

Согласно п. 4.4.4. Договора Заказчик обязан назначить на каждом участке своего представителя, уполномоченного осуществлять технический надзор и контроль за ходом выполнения Работ, а также за оформление Подрядчиком сертификата на рельсовый стык.

Согласно пункта 2 Технического заключения от 11.05.2022 г. при проведении сварочных работ Заказчиком был проведен как до сварочного контроля, так и приемочный контроль.

Также согласно пункта 2 Технического заключения в ходе эксплуатации проведено девять проверок и осмотров, которыми не выявлены дефекты в данном стыке.

Процесс алюминотермитной сварки рельс предполагает постоянный контроль за соблюдением технологии выполнения работ со стороны представителей Заказчика, приемке работ предшествуют обязательные приемо-сдаточные испытания, в том числе методом ультразвуковой дефектоскопии, и только надлежащим образом изготовленные сварные стыки подлежат приемке с оформлением сертификата.

В связи с чем, факт умышленного нарушения технологи выполнения работ со стороны Подрядчика исключается, а Техническим заключением установлено ненадлежащее исполнение Заказчиком обязанностей в части контроля при приемке работ, при этом, Подрядчик, в соответствии с условиями Договора, не имеет возможности произвести такой контроль самостоятельно для проверки выполненных работ и скрытых дефектов.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Как указано в пункте 12 постановления от 23 июня 2015 года N 25 Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено упущенная выгода).

При предъявлении требования о взыскании убытков на основании статей 15, 393 ГК РФ, истцу надлежит доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к данному виду гражданско-правовой ответственности: факт нарушения ответчиком договорных обязательств, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Между тем, рассматриваемый сварной рельсовый стык, в котором произошел излом, прошел приемо-сдаточные испытания, представителем Заказчика проведена ультразвуковая дефектоскопия, дефектов сварки не обнаружено, в результате оформлен сертификат, подписан акт о выполненных работах без замечаний, следовательно, результат работ по сварке стыка Заказчиком был сочтен удовлетворительным, в связи с чем, у ООО "ГТ-АТС" отсутствовали сведения о возможном дефекте стыка.

С учетом изложенного, выводы суда об отсутствии вины Подрядчика являются законными и обоснованными.

Ссылка истца на то, что разрушение рельса в зоне сварного стыка имеет эксплуатационный характер, а также указывает на ненадлежащее выполнение обязанностей Подрядчиком, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно пункта 10 Технического заключения от 11.05.2022 для установления точных причин возникновения дефектов сварки, фрагменты сварного соединения направлены для проведения лабораторных исследований в аккредитованную организацию.

Пунктом 7.5 Условий распоряжения ОАО "РЖД" N 340/р от 19.02.2021 предусмотрено, что исследование пробы сварного соединения проводится в аттестованном на конкретный вид исследования испытательном центре (далее - Испытательный центр) за счет средств Производителя (Поставщика) с целью определения кода дефекта и причины его образования.

Таким образом, Производитель работ вправе принять решение о проведения лабораторных исследований и именно за ним закреплено право провести такое исследование в том или ином испытательном центре, аттестованном на конкретный вид исследования.

В свою очередь, специалистами ИЛ "Механическая лаборатория им. проф. Н.А. Белелюбского" ФГБОУ ВО ПГУПС" подготовлено заключение N 566/8572/1 от 17.08.2022 (далее Заключение), в котором сделаны следующие выводы:

"1. Алюмимотсрмитный сварной стык должен был быть забракован в процессе приемочного контроля, на основании предъявляемых требований НТД к алюмииотермитным сварным стыкам рельсов:

не удалённые остатки литниковой системы на подголовочной грани рельса наличие вытекания термитного металла в зоне облива подголовочной грани, шейки и перьев подошвы алюминотермитного стыка (рис. 2).

Наличие нарушений требования НТД (рис. 3):

Фрагмент 1.1, Шейка, между первым и вторым болтовым отверстием: Механическое повреждение (шлифовка) (глубиной 2,1 мм),

Фрагмент 2.1, Шейка, на расстоянии 110...205 мм: Грязь,

Фрагменте 1 (Элемент 1 и Элемент 2) на первом болтовом отверстии трещины (волосовины), глубиной 0,1...0,3 мм (рис. 8а).

2. Характер отпечатков резиновых прокладок на Фрагменте 1 и Фрагменте 2 показал, что при эксплуатации термитного стыка происходило смещения рельсовой плети, которое привело к неправильному расположению термитного стыка в шпальном ящике, на что указывают сдоенные следы отпечатков от резиновых прокладок (рис. 4а,б). Отпечаток 2 от резиновой прокладки располагается на расстоянии ~9 мм от начала облива (рис. 46), что характерно для расположения прокладки в зоне термитного стыка (менее 20 мм).

Отсутствие характерного отпечатка целостной прокладки, а также отсутствие равномерного распределения по ширине подошвы рельса, свидетельствует о повреждении резиновой прокладки на шпале рельса в зоне термитного сварного стыка, (либо наличия дополнительного деревянного вкладыша) на шпале рельса в зоне 'термитного сварного стыка.

3. Макроскопический анализ торца излома термитного стыка (рис. 4) показал, концентратором излома явился участок на поверхности шейки рельса протяженностью 4,15 мм и глубиной менее 1 мм, на расстоянии 23,75 мм и 16,15 мм от края облива термитного стыка (рис. 9а). Рост трещины с последующим изломом в термитном стыке начался из-за эксплуатационного дефекта (надрыв), размер которого составляет ~8,25х~21,5 мм (рис. 96), площадью трещины (диффузная поверхность) Блеф.=86 мм2 в зоне шейки рельса, с последующим ростом сквозной трещины, которая распространилась через термитный стык в стороны первых болтовых отверстий свариваемых рельсов на расстояние -13 мм (Фрагмент 1.1) и -120 мм (Фрагмент 1.2) (рис. 6).

В следствии приведенных факторов (наличие концентраторов напряжения) произошло развитие данных дефектов по усталостному механизму.

Данный дефект является основной причиной излома.

4. В следствии приведенных факторов в процессе эксплуатации стыка в зоне концентратора напряжения образовался поверхностный надрыв по под действием нагрузки от подвижного состава и температурных сил в рельсах, происходило развитие по усталостному механизму до достижения критического размера трещины с последующим разрушением рельса в зоне сварного стыка N 115 сопровождающееся характерными "бороздами" (шевронный рисунок), которые показывают поступательное направление развития излома, от фокусной области дефекта.

Эксплуатационный дефект возможно мог быть выявлен при проведении сплошного ультразвукового контроля рельсов, с помощью средств мобильного и съемного контроля с использование минимальной базовой комплексной схемы прозвучивания (рис. 10). Однако, и связи с отсутствием данных (файлов, протоколов контроля) результатов ультразвукового контроля рельсов, определить мог быть выявлен (не выявлен) дефект- не представляется возможным.

Таким образом, излом произошел не в сварном стыке и не из-за некачественных работ Ответчика, а является эксплуатационным дефектом, что исключает причинно-следственную связь между выполненными работами и изломом рельса, за что ОАО "РЖД" начислен рассматриваемый штраф.

Также, выводы Заключения свидетельствует о неправильной эксплуатации сварного стыка, поскольку при эксплуатации термитного стыка происходило смещения рельсовой плети.

При этом, обеспечение неподвижности рельсов не является зоной ответственности сварщиков ООО "ГТ-АТС", а в соответствии с п.2.6.6. Приложения А1 ТУ 24.10.75-337- 01124323-2019, утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 01.08.2019 г. N 1643/р и п.2.9. ТИ-АТС-01/2018 (Версия 3.0 от 07.04.2020 г.) является зоной ответственности Заказчика (дистанции пути).

Следовательно, ОАО "РЖД" нарушены условия эксплуатации термитного стыка, что явилось дополнительной причиной излома рельса, за который начислен рассматриваемый штраф.

Пунктом 4.1 Условий Распоряжения ОАО "РЖД" N 340р от 19.02.2021 г. закреплено:

"Производители гарантируют безотказную работу сварных рельсовых соединений в течение времени, определяемого количеством перевезенного по ним поездами груза брутто при условии содержания железнодорожного пути в исправном состоянии в соответствии с нормативными документами".

В соответствии с п. 3.3 СТО РЖД 05.07-2019, утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 29.11.2019 г. N 2685/р:

"гарантийные обязательства на товар, результат выполненной работы или оказанные услуги (гарантийные обязательства): Обязательства поставщика (изготовителя) или исполнителя перед получателем или заказчиком безвозмездно в установленные сроки устранять дефекты товара, результата выполненной работы или оказанной услуги, выявляемые в период гарантийного срока эксплуатации (гарантийной наработки) при соблюдении заказчиком установленных требований к использованию (эксплуатации), или заменять дефектный товар при соблюдении получателем установленных требований к эксплуатации, включая использование, хранение, транспортирование и монтаж товара.

В свою очередь, согласно п.7.2 СТО РЖД 05.07-2019, утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 29.11.2019 г. N 2685/р:

"В период действия гарантийного срока эксплуатации поставщик (изготовить, исполнитель) не несет ответственности за дефекты товара, вследствие нарушения получателем положений эксплуатационной документации (руководства по эксплуатации; инструкции по монтажу, пуску, регулированию и обкатке изделия, формуляра; паспорта; этикетки; каталога изделия; норм расхода запасных частей; ведомости ЗИП; учебно-технических плакатов; инструкций эксплуатационных специальных)".

В данном случае ОАО "РЖД" нарушен п.4.2.10 ТУ 24.10.75-337-01124323-2019, который не допускает установку накладок, следовательно, рассматриваемый стык на основании п.7.2. СТО РЖД 05.07-2019, утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 29.11.2019 г. N 2685/р, не подпадает под действия гарантийных обязательств производителя, а Истцом ввиду ненадлежащей эксплуатации созданы дополнительные условия для излома рельса и создания основания для начисления взыскиваемого штрафа.

Данное обстоятельство подтверждается тем, что дефекты образовались в результате действия (бездействия) Подрядчика истцом не представлено.

Выявленные дефекты сварного стыка являются скрытым, а причинно-следственная связь между его образованием и ненадлежащим качеством выполненной Подрядчиком работы должна быть подтверждена доказательствами, которые не представлены. Бремя доказывания наличия скрытых недостатков результата работ, принятых Заказчиком без замечаний, в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на истца.

Таким образом, вина ООО "ГТ-Алюминотермитная сварка" в событии, за которое начислен штраф и предъявлены убытки, отсутствует, поскольку Заключением, на которое также ссылается истец, установлено, что дефект является эксплуатационным, возник не в рельсовом стыке, сваренном Подрядчиком, а также Заказчиком не соблюдены условия эксплуатации сварного стыка.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2023 по делу N А40-79085/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина