Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2020 г. N 09АП-60174/20 по делу N А40-872/2020

г. Москва

18 декабря 2020 г.

Дело N А40-872/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Е.В. Пронниковой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Охрана" Росгвардии

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2020 по делу N А40-872/20

по заявлению ФГУП "Охрана" Федеральной службы войск Национальной гвардии Российской Федерации (ИНН 7719555477)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339)

третьи лица: 1) ООО "Частная охранная организация "Сигма-профи 2" (ИНН 7715940799), 2) ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" (ИНН: 7730036073), 3) АО "Единая электронная торговая площадка" (ИНН: 7707704692),

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Панченко А.М. по дов. от 24.09.2020;
от ответчика:	Букалеров А.А. по дов. от 19.10.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Дурнев А.В. по дов. от 22.05.2020; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Охрана" Росгвардии (далее также - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 20.12.2019 по делу N 077/06/57-18081/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Решением суда от 18.09.2020 заявление ФГУП "Охрана" Росгвардии оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что условия конкурса не ограничивали возможность участия государственных организаций с охранными функциями, в частности, предприятия, в данной закупке. Ссылается, что ФГУП "Охрана" Росгвардии является государственным унитарным предприятием с охранными функциями и ему нет необходимости иметь лицензию на осуществление частной охранной деятельности, действия же Заказчика по установлению в аукционной документации требований к участнику закупки о предоставлении лицензии на осуществление частной охранной деятельности противоречило бы Федеральному закону от 05.04.2013 N 44 -ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В судебном заседании суда апелляционной Ссылается инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представители Московского УФАС России и ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" (далее также - ФГБУ ФИПС) поддержали обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц: ООО "Частная охранная организация "Сигма-профи 2", АО "Единая электронная торговая площадка".

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Управление по г. Москве и Московской области Центра охраны объектов промышленности (филиал) ФГУП "Охрана" Росгвардии, действующее от имени ФГУП "Охрана" Росгвардии (юридического лица) (далее - Предприятие) участвовало в открытом Конкурсе в электронной форме N 0373100087419000091 (Идентификационный код закупки - 191773003607377300100101361368010000) проводимом Заказчиком - ФГБУ ФИПС (далее - заказчик, учреждение) на "Оказание услуг по круглосуточной охране территорий, зданий и помещений ФИПС" на сумму НМПД 50 000 000 рублей 00 копеек на период 2020-2021 гг. (далее - Конкурс).

В информационной карте конкурса Заказчиком было установлено требование к участникам конкурса о предоставлении в составе второй части заявки копии лицензии на осуществление частной (охранной) деятельности в соответствии с Законом Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 2487-1).

В соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в Российской Федерации лицензированию подлежит только частная охранная деятельность, лицензирование деятельности государственных охранных организаций законодательством не предусмотрено.

Протоколом Заседания Единой комиссии по осуществлению закупок по подведению итогов открытого конкурса в электронной форме от 12.12.2019 N 01Э-19-2062-31-03/ФАС - победителем Конкурса было признано - ФГУП "Охрана" Росгвардии.

Не согласившись с результатами конкурса Заказчика, ООО ЧОП "Сигма-Профи 2" обратилось с жалобой в адрес Московского УФАС России на действие ФИПС, выразившиеся в нарушении порядка оценки заявки подателя жалобы и заявителя по показателю "Стаж работы" не стоимостного критерия оценки заявки на участие в закупке при проведении конкурентной процедуры, некорректно посчитавшего баллы по рассмотрению и оценке вторых частей заявок по показателю "Стаж работы" в части общего непрерывного стажа работы участника закупок в сфере предоставления услуг охраны, в рамках которого Предприятию проставлено 5 баллов.

По результатам рассмотрения жалобы о нарушении законодательства об осуществлении закупок 20.12.2019 Московским УФАС России было вынесено решение, в котором было указано, что жалоба ООО ЧОП "Сигма-Профи 2" на действия конкурсной комиссии ФГБУ ФИПС признана обоснованной в части несоблюдения заказчиком порядка оценки подателя жалобы по показателю "Стаж работы" в связи с отсутствием у Предприятия необходимой для начисления баллов лицензии на осуществление охранной деятельности.

На основании названного решения заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме; отмены протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме; рассмотрения вторых частей заявок с учетом принятого решения.

Не согласившись с вынесенным решением Московского УФАС России, Предприятие обратилось в суд с заявлением о нарушении законодательства при осуществлении закупок в сфере предоставления услуг охраны, а также нарушении прав и законных интересов ФГУП "Охрана" Росгвардии. как участника Конкурса, обладающего правом на осуществление охраны объекта Заказчика (ФИПС).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного решения и предписания незаконными.

Арбитражный суд г. Москвы, принимая свое решение и отказывая Предприятию в удовлетворении заявленных требований, указывает, что согласно фактическим обстоятельствам дела в составе конкурсной документации Заказчиком разработаны критерии оценки заявок на участие в конкурсе и только ими необходимо строго руководствоваться, оценивая по подкритерию "Стаж работы" общий непрерывный стаж работы участников закупок в сфере предоставления услуг охраны территории, зданий и помещений. Также суд в своем решении указал, что для оценки заявок необходимо было предоставлять копии лицензии на осуществление частной охранной деятельности всем участникам конкурса, независимо от организационно-правовой формы их образований. Если же Предприятие, как участник конкурса, было не согласно с конкурсной документацией Заказчика, должно было до окончания подачи заявок на участие в аукционе - 05.12.2019 - оспорить в судебном или административном порядке аукционную документацию Заказчика по вопросу предоставления лицензий на осуществление частной охранной деятельности всем участникам конкурса и ее оценки с выставлением баллов по данному критерию.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд обращает внимание на то. что Предприятие положение закупочной документации в установленном законом порядке и в установленные сроки не оспорило и, тем самым, согласилось с порядком оценки заявок по установленным критериям.

Суд отметил, что для получения баллов по данному показателю необходимо было представить копии лицензии на осуществление частной охранной деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч.6 ст. 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в п.3 и п.4 ч.1 ст.32 Закона о контрактной системе критериями оценки этих заявок, окончательных предложений.

Таким образом, предмет жалобы о присвоении результатов оценки по критерию "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" не относится к компетенции Комиссии Управления, и обжаловать такие результаты оценки заявок возможно исключительно в судебном порядке.

Вместе с тем Комиссией Управления проводится проверка действий конкурсной комиссии Заказчика в части применения установленного в конкурсной документации порядка оценки заявок на участие в конкурсе.

На основании ч.1 ст.32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в п. 1 и 2 ч.1 ст. 32 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п.8 ч.1 ст.54.3 Закона о контрактной системе установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме,.личины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно п. З Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила), "оценка" -процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с п. 11 Правил по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с п. 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения. Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов. Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

На основании изложенного, при наличии в документации о закупке показателей нестоимостного критерия, порядок оценки должен содержать:

1) значимость в отношении каждого показателя, которая в соответствии с п.З Правил является выраженным в процентах весом показателя;

2) сумму величин значимости показателей критерия оценки в размере 100 процентов;

3) формулу расчета или шкалу количества баллов, предусматривающую присвоение по каждому показателю от 0 до 100 баллов (для дальнейшего умножения на коэффициент значимости показателя).

В силу ч.6 ст.54.7 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления юбедителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Комиссией Управления установлено, что порядок оценки конкурсных заявок содержит следующие положения в отношении оценки показателя Стаж работы":

Значимость подкритерия - 0,05.

Оценивается общий непрерывный стаж работы участника закупки в сфере предоставления услуг охраны.

Для оценки предоставляются копии лицензи(й)и на осуществление частной охранной деятельности.

Стаж работы менее 1 года - 0 баллов;

Стаж работы от 1 (включительно) до 3 лет - 50 баллов;

Стаж работы от 3 (включительно) до 7 (включительно) лет - 75 баллов;

Стаж работы более 7 лет - 100 баллов.

В соответствии с ч.2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, в составе конкурсной документации заказчиком разработаны критерии оценки заявок на участие в конкурсе. По подкритерию "Стаж работы" оценивается общий непрерывный стаж работы участника закупки в сфере предоставления услуг охраны. Для оценки предоставляются копии лицензии на осуществление частной охранной деятельности: Стаж работы менее 1 года - 0 баллов; Стаж работы от 1 (включительно) до 3 лет - 50 баллов; Стаж работы от 3 (включительно) до 7 (включительно) лет - 75 баллов; Стаж работы более 7 лет - 100 баллов.

Таким образом, для получения баллов по данному показателю необходимо предоставить копию лицензии на осуществление частной охранной деятельности.

Как было установлено антимонопольным органом, заявитель не может обладать лицензией, предусмотренной Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и требуемой к предоставлению в составе заявки для получения баллов по указанному показателю. Вместе с тем, конкурсной комиссией заявке предприятия по показателю "Стаж работы" присвоено максимальное количество баллов.

ФГУП "Охрана" Росгвардии, созданное на основании Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон N 161-ФЗ) и постановления Правительства РФ от 11.02.2005 N 66 (ред..от 09.09.2015) "Вопросы реформирования вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации" (далее - Постановление N 66), и переданное в ведение Росгвардии Указом Президента Российской Федерации от 05.04.2016 N 157. является государственной организацией с охранными функциями, действующей в статусе федерального государственного унитарного предприятия и вправе оказывать услуги по охране объектов различных форм собственности независимо от ведомственной принадлежности, имущества физических и юридических лиц без лицензии на осуществление охранной деятельности с момента создания, т.е. с 30.05.2005.

В своей деятельности ФГУП "Охрана" Росгвардии, в т.ч. Центр охраны объектов промышленности" (филиал) ФГУП "Охрана" Росгвардии, также руководствуется Федеральным законом Российской Федерации от 14 апреля 1999 г. N 77-ФЗ "О ведомственной охране" (далее - Закон N 77-ФЗ), и Уставом, утвержденным приказом Росгвардии от 17.11.2016 N 359 (с учетом ст. 113 ГК РФ, ст.ст. 2, 3 и 9 Закона N 161-ФЗ).

В силу статьи 9 Закона N 161-ФЗ учредительным документом унитарного предприятия является его устав. Унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренные в уставе этого унитарного предприятия, и нести связанные с этой деятельностью обязанности (ст. 3 Закона N 161-ФЗ).

В конкурсной документации Заказчика указывались критерии по оценке заявок на участие в конкурсе по подкритерию "Стаж работы" только для организаций, осуществляемых частную охранную деятельность, а к организации, не имеющей лицензии на осуществление охранной деятельности в силу Закона, данные требования не относились.

Суд отметил, что в силу ч. 6 ст. 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Исходя из данных обстоятельств, с учетом установленного порядка подтверждения стажа работы, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заказчика нарушения ч. 6 ст. 54.7 Закона о контрактной системе конкурсной комиссией заказчика ввиду несоблюдения порядок оценки заявки предприятия по показателю стаж работы.

Довод заявителя о том, что "стаж работы" предприятия был правомерно рассчитан конкурсной комиссией исходя из даты образования предприятия суд первой инстанции правомерно отклонл по следующим основаниям.

Так, ч. 4 ст. 32 Закона о контрактной системе установлено, что в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок.

Во избежание злоупотреблений со стороны заказчика при проведении оценки заявок, заказчику необходимо руководствоваться требованиями конкурсной документации исходя из буквального содержания ее положений.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заявитель положения закупочной документации в установленном законом порядке и сроки не оспаривал и тем самым, согласился с порядком оценки заявок по установленным критериям.

Таким образом, при рассмотрении заявки участника заказчик начислил баллы заявке предприятия на основе критерия, не указанного в документации, что прямо противоречит ч. 4 ст. 32 Закона о контрактной системе.

В данном случае суд пришел к правомерному выводу, что в случае включения баллов по критерию "стаж работы" для ФГУП "Охрана" Росгвардии, последний в любом случае будет в привилегированном положении по отношении к остальным участникам, что не соответствует принципам конкуренции в торгах.

На основании изложенного, следует признать, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу относительно нарушения заказчиком ч. 6 ст. 54.7 Закона о контрактной системе ввиду начисления баллов предприятию по подкритерию стаж работы в отсутствие на то оснований.

Суд приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2020 по делу N А40-872/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова