Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2020 г. N 09АП-48763/20 по делу N А40-76369/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2021 г. N Ф05-8071/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 декабря 2020 г.

Дело N А40-76369/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Титовой И.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГЕНЕСИС КОНСТРАКШИН" на Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-76369/19,

по иску ООО "ГЕНЕСИС КОНСТРАКШИН" (ОГРН 1167746778066)

к индивидуальному предпринимателю Тирон П.А. (ОГРНИП 316774600270268),

3-е лицо: ООО "БМ Констракшн",

о взыскании задолженности в размере 31 064 899 руб. 43 коп.,

при участии в судебном заседании: от истца: Горячкин Р.Н. по доверенности от 20.02.2019; от ответчика: Грицик В.И. по доверенности от 24.12.2018; от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Генесис Констракшин" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Индивидуальному предпринимателю Тирон П.А. (далее - ответчик) о взыскании 31 064 899 руб. 43 коп. задолженности за выполненные работы.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "БМ Констракшн".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик вправе заявлять в рамках данного спора возражения против требования нового кредитора.

Ссылается на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком доказан факт подписания спорных Актов и Справок неуполномоченным лицом в период после прекращения действия договора поручения.

Обращает внимание на то, что подтверждением выполнения подрядчиком условий договора является факт отсутствия со стороны заказчика каких-либо претензий за нарушение сроков выполнения работ.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Истцом в судебном заседании суда апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда.

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание предмет спора и характер спорных правоотношений, приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства истца о процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы, поскольку заявителем не приведено достаточных аргументов обосновывающих необходимость ее проведения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 23 мая 2016 года между ООО "БМ КОНСТРАКШН" (подрядчик) и ИП Дериволковой (Тирон) П.А. (заказчик) был заключен договор строительного подряда N 02/11-17, согласно п. 1.1 которого подрядчик обязуется по заданию Заказчика в установленные договором сроки осуществить выполнение строительных, ремонтных, электротехнических и слесарных работ (далее по тексту - "работы"): физкультурно-оздоровительный комплекс общей площадью 3 565 кв.м., который располагается в нежилом помещении по адресу: Российская Федерация, Московская область, г. Одинцово, ул. Озерная, д. 125.

В соответствии с п. 2.1 договора цена договора составляет 8 622 601 руб., включая НДС в сумме 1 315 312 руб. 02 коп., и состоит из стоимости материалов и стоимости работ, которые указаны в сметной документации (Приложение N 1 к настоящему договору).

Согласно п. 2.14 Договора оплата выполненных работ по настоящему договору осуществляется Заказчиком в течение 3-х (трех) календарных дней с момента подписания сторонами КС-2, КС-3 пропорционально выполненным работам, с учетом ранее уплаченных денежных средств, предусмотренных п. 2.8 договора.

Согласно п. 3.1.4 договора заказчик обязан принять и оплатить выполненные Подрядчиком работы на условиях настоящего договора.

В силу п. 4.1 Договора Подрядчик выполняет работы по настоящему договору в срок не позднее 1 января 2017 года в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 3). 24 мая 2016 года между ООО "БМ Констракшн" и ИП Тирон П.А. было подписано дополнительное соглашение к договору строительного подряда N 02/11-17.

Указанным дополнительным соглашением условия Договора подряда от 23.05.2016 изменены в части стоимости и объемов работ (пункты 2.1, 2.8 договора), указанных в Приложении N 1 к Договору.

Стоимость работ и материалов согласована Сторонами в размере 43 113 005 (сорок три миллиона сто тринадцать тысяч пять) рублей, включая НДС в сумме 6 576 560 (шесть миллионов пятьсот семьдесят шесть тысяч пятьсот шестьдесят) рублей 08 копеек, что эквивалентно - 650 000 (шестьсот пятьдесят тысяч) долларов США, по курсу рубля - 66,3277, на момент подписания указанного соглашения.

Как указывает истец, подписанными уполномоченными представителями сторон актами выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подтверждается, что ООО "БМ Констракшн" выполнило предусмотренный проектной документацией объем работ на сумму 41 265 257 руб. 85 коп.

Выполнение оставшейся части строительных работ ООО "БМ Констракшн" было приостановлено в связи с неисполнением Заказчиком обязанностей по оплате стоимости выполненных работ, в соответствии с условиями договора подряда N 02/11-17 от 23.05.2016.

Последний акт о выполнении строительных работ подписан сторонами в декабре 2016 года, в соответствии с графиком производства работ.

С момента начала работ по договору подряда на расчетный счет ООО "БМ Констракшн" было перечислено 8 191 470,50 руб., тогда как по условиям п. 2.8 Дополнительного соглашения к договору подряда от 24.05.2016 Заказчиком должен был быть перечислен аванс в размере 10 778 251 (десять миллионов семьсот семьдесят восемь тысяч двести пятьдесят один) рубль и ежемесячно в течении 7 месяцев 1/7 от оставшейся суммы по 4 619 250 (четыре миллиона шестьсот девятнадцать тысяч двести пятьдесят) рублей, то есть на 30.12.2016 ООО "БМ Констракшн" должна была быть перечислена сумма в размере 38 493 751 (тридцать восемь миллионов четыреста девяносто три тысячи семьсот пятьдесят один) рубль.

Однако, сумма долга на декабрь 2016 года составила 34 921 534,5 (тридцать четыре миллиона девятьсот двадцать одна тысяча пятьсот тридцать четыре) рубля 05 копеек.

В течение 2017 года в счет оплаты выполненных работ Заказчиком в кассу Подрядчика была передана наличными денежными средствами сумма в размере 260 886 долларов США, из расчета согласованного сторонам курса рубля 17 303 968 руб. 34 коп.

Таким образом, по мнению истца, задолженность Заказчика за выполненные работы по состоянию на 10.02.2019 года составляет: 41 265 257,85 руб. - 17 303 968,34 руб. - 8 191 470,50 = 23 961 289 руб. 53 коп.

Кроме того, истец ссылается на то, что при выполнении основных объемов строительных работ ООО "БМ Констракшн" выполнило дополнительные работы на сумму 7 103 609,90 (семь миллионов сто три тысячи шестьсот девять) рублей 90 копеек, которые возникли, в связи с несоответствием фактических объемов работ, указанным в сметной документации предоставленной Заказчиком. Также выполнение дополнительных работ вызвано необходимостью выполнения технических условий при выполнении строительных работ.

В частности, сметой не было предусмотрено: устройство стяжки пола третьего этажа; устройство усиления всех дверных проемов и лестничных площадок; устройство стяжки и укладка керамогранита во внутреннем дворике; пропиливание 7 дверных проемов в ж/б стенах.

Кроме того, размеры площадей помещений, указанных в смете, не соответствуют фактическим размерам, в связи с чем, расчет указанных в смете видов работ по шпаклевке стен, укладки керамической плитки, устройстве подвесных потолков и других работ и материалов, оказался заниженным.

Акты дополнительных работ составлялись ежемесячно одновременно с актами основных объемов работ и передавались представителю Заказчика, однако были отставлены без рассмотрения.

На основании ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете, (п. 1 статьи).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

04.02.2019 ООО "БМ КОНСТРАКШН" направило в адрес ИП Дериволковой (Тирон) П.А. письменную претензию N 03/02, которая была оставлена без удовлетворения. 10 февраля 2019 года между ООО "БМ КОНСТРАКШН" и ООО "ГЕНЕСИС КОНСТРАКШИН" был заключен договор уступки прав N 1/19-Ц (цессии).

Согласно п. 1.1 указанного Договора Цедент уступает, а Цессионарий принимает права (требования) в полном объеме по Договору строительного подряда от 23 мая 2016 г., заключенному между Цедентом и Дериволковой Прасковьей Антоновной, 27.11.1972 года рождения (Должник).

Сумма уступаемого в соответствии с п. 1.1 настоящего Договора требования составляет 31 064 899 (Тридцать один миллион шестьдесят четыре тысячи восемьсот девяносто девять) рублей 43 копейки (п. 1.2 Договора).

В исковом заявлении истец ссылается на то, что 21 февраля 2019 года ООО "БМ Констракшн" уведомило ИП Тирон П.А. об уступке своих прав и обязанностей по Договору строительного подряда N 02/11-17 от 21.05.2016 ООО "Генесис Констракшин", что подтверждается соответствующей квитанцией об отправлении.

Поскольку ответчик не исполнил требования истца об оплате задолженности, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик указал, что работы по договору не были выполнены в полном объёме, как утверждает истец, ввиду чего у заказчика не возникли обязательства по оплате услуг подрядчика; договор подряда расторгнут 27.04.2017; приложенные к иску Акты выполненных работ ответчиком не подписывались, сфальсифицированы сотрудниками ООО "БМ Констракшн" в сговоре с Ковалевским А.В.; предъявленные требования истца по взысканию задолженности по дополнительным работам не обоснованы какими-либо доказательствами выполнения данных работ, согласования их необходимости и стоимости.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. Если должник не был уведомлен в письменной форме о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий.

Обязательство должника прекращается его исполнением первоначальному кредитору, произведенным до получения уведомления о переходе права к другому лицу (п. 3 ст. 382 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 385 ГК РФ уведомление должника о переходе права имеет для него силу независимо от того, первоначальным или новым кредитором оно направлено. Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода права к этому кредитору, за исключением случаев, если уведомление о переходе права получено от первоначального кредитора.

В соответствии со ст. 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора, если основания для таких возражений возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Должник в разумный срок после получения указанного уведомления обязан сообщить новому кредитору о возникновении известных ему оснований для возражений и предоставить ему возможность ознакомления с ними.

В противном случае должник не вправе ссылаться на такие основания. Возражая против доводов ответчика, истец указывает, что ответчик, уведомленный первоначальным кредитором об уступке права требования, не направил своих возражений.

Вместе с тем, ответчик отрицает получение от ООО "БМ Констракшн" уведомления об уступке права требования.

Принимая во внимание, что истцом не представлена опись вложения к почтовой квитанции, а также копия уведомления об уступке права требования, суд относится критически к доводам истца о том, что 21 февраля 2019 года ООО "БМ Констракшн" уведомило ИП Тирон П.А. об уступке своих прав и обязанностей по Договору строительного подряда N 02/11-17 от 21.05.2016 ООО "Генесис Констракшин", в связи с чем, полагает, что ответчик вправе заявлять в рамках настоящего спора возражения против требования нового кредитора, которые он имел против первоначального кредитора.

Акты по форме КС-2 от 25.06.2016 N 1, от 25.07.2016 N 2, от 25.08.2016 N 3, от 25.09.2016 N 4, от 25.10.2016 N 5, от 25.11.2016 N 6, от 30.12.2016 N 7 на общую сумму 41 262 257 руб. и соответствующие справки по форме КС-3, на которые истец ссылается в обоснование исковых требований, подписаны от заказчика Ковалевским А.В., действующим на основании договора поручения N1 от 29.03.2016.

Из пояснений представителей сторон и свидетеля Ковалевского А.В. следует, что данный договор поручения прекратил свое действие в марте 2017 года в результате подписания акта выполненных работ от 01.03.2017.

Ответчик заявил о фальсификации указанных актов, сославшись на то, что они были подписаны Ковалевским А.В. за пределами срока действия договора поручения.

В целях проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств судом первой инстанции назначена по делу судебная экспертиза для определения давности изготовления спорных актов; проведение экспертизы поручено автономной некоммерческой организации научно-консультативному центру судебной экспертизы "Гильдия", эксперту Ефименко А.В. На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли дата составления документов актов о приемке выполненных работ от 25.06.2016 г., 25.07.2016 г., 25.08.2016 г., 25.09.2016 г., 25.10.2016 г., 25.11.2016 г., 25.12.2016 г., справки о стоимости выполненных работ от 25.06.2016 г. 25.07.2016 г., 25.08.2016 г., 25.09.2016 г., 25.10.2016 г., 25.11.2016 г., 25.12.2016 г., подписанные между ООО "БМ Констракшн" и Ковалевским А.В. указанная на них, истинному возрасту документов?

- если нет, то когда они были выполнены фактически?

После оглашения определения суда о назначении экспертизы, представитель истца на вопрос председательствующего о предоставлении оригиналов документов, ответил, что у них нет при себе оригиналов актов выполненных работ, по которым должна быть проведена экспертиза, а те акты выполненных работ, которые представлялись для обозрения суду и свидетелю, являются цветными копиями.

При этом при допросе свидетеля Ковалевского А.В. представитель истца предоставлял ему данные документы для осмотра и позиционировал их как оригиналы. Оригиналы документов для проведения экспертизы были предоставлены стороной истца лишь 22.11.2019 года в заламинированном виде.

Согласно выводам заключения эксперта от 10.02.2020 решить вопросы, поставленные перед экспертизой, не представилось возможным по причине предоставления на экспертизу документов в заламинированном виде, на которые было оказано агрессивное воздействие в виде светового и/или теплового излучения.

Таким образом, по причине представления истцом исследуемых документов в состоянии, непригодном для исследования, проведение судебной экспертизы не представилось возможным.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что бремя доказывания факта подписания актов по форме КС-22, КС-3 полномочным лицом со стороны заказчика лежит на истце, а также тот факт, что судом у истца запрашивались документы для проведения экспертизы, а истец указанные документы предоставил в ненадлежащем виде, суд считает, что ответчиком доказан факт подписания спорных актов неуполномоченным лицом - Ковалевским А.В. в период после прекращения действия договора поручения.

При таких обстоятельствах, суд считает, что представленные истцом акты по форме КС-2, КС-3 не являются надлежащим доказательством приемки ответчиком спорных работ.

В материалы дела также представлен акт фиксации фактического выполнения работ на объекте ФОК "Довиль" от 02.01.2017, подписанный заказчиком, подрядчиком и ООО "Строительные эксперты" (технадзор), которым установлено, что подрядчиком произведена большая часть работ, но присутствуют недоделки, в том числе не устраненные замечания специалистов технического надзора, которые указаны в приложении Б к акту (таблица замечаний).

В соответствии с данным актом фиксации фактического состояния, стороны согласовали считать принятыми работы на общую сумму 25 270 691 руб., то есть сумму меньшую, чем сумма денежных средств, перечисленная заказчиком подрядчику в качестве аванса и оплаты выполненных работ.

В ходе рассмотрения дела были опрошены свидетели Ковалевский А.В., Красавин А.Н., Хлыстун А.П., Козина.

Допрошенный в качестве свидетеля по инициативе истца - Ковалевский А.В. дал следующие пояснения:

- между Дериволковым С.Д. (муж Тирон П.А.) и Ковалевским А.В. было достигнуто соглашение, что Ковалевский А.В. организует проведение строительных работ в помещении, приобретенном Тирон П.А. для открытия фитнес-клуба, закупит оборудование и в дальнейшем возьмет это помещение у Тирон П.А. в аренду. Для этого между Тирон П.А. и Ковалевским А.В. был заключен договор поручения, по которому он представлял интересы Тирон П.А. перед строительными компаниями, а также перед поставщиками оборудования. На основании данного договора поручения он подписывал акты выполненных работ. Доверенность на основании договора поручения ему не выдавалась.

- Акты выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3), которые приложены истцом к иску - подиписывал лично Ковалевский А.В. и именно в те даты, которые указаны на данных актах, то есть именно 25.06.2016, 25.07.2016, 25.08.2016, 25.09.2016, 25.10.2016, 25.11.2016 и 25.12.2016;

- Ковалевский А.В. знает о том что технический надзор за строительством осуществлял Красавин;

- Истцом было выполнено около 98% всех работ, что подтверждается подписанными актами выполненных работ;

- С представителями ООО "Генезис Констракшн" Ковалевский А.В. не знаком, ранее с ООО "Генезис Констракшн" не встречался, о необходимости явиться в суд был извещен по телефону, представителем ООО "Генесис Констракшин". С представителями ООО "БМ Констрашкн" после лета 2017 года не встречался.

Представителем ответчика был задан вопрос о том, как Ковалевский А.В. может пояснить, что по предоставленным истцом актам выполненных работ, которые подписаны Ковалевским А.В. состоянием на 25.12.2016 выполнено работ на сумму более 41 млн. руб., что составляет около 98% от общей сметной стоимости договора подряда, а в соответствии с Актом фиксации фактического выполнения работ на объекте ФОК Довиль от 02.01.2017 (копия акта в материалах дела), было установлено, что по состоянию на 2 января 2017 года то есть после окончания срока выполнения всего объема работ согласно Договору подряда, подрядчиком не выполнено (не сдано по актам) более 50% всех предусмотренных договором работ, а та часть работ которая была выполнена имеет значительные дефекты в т.ч. неустранимые?

Отвечая на данный вопрос Ковалевский А.В. пояснил, что в соответствии с договором подряда площадь ФОК "Довиль" составляет 3 565 кв.м., а на самом деле его площадь составляет около 4100 кв.м., что можно увидеть перейдя на сайт фитнес-центра, который арендует данное помещение.

Договор подряда был заключен на 3 565 кв.м., поэтому состоянием на 25.12.2016 г. были выполнены работы и приняты по актам выполненных работ на сумму около 41 млн. руб., к данным работам замечаний не имелось.

- Красавин А.Н. пояснил, что на основании договора с Тирон П.А, его компания ООО "Строительные эксперты" осуществляла технический надзор за проведением строительных работ.

- Во время проведения строительных работ, на объекте всегда присутствовали кто-либо из его экспертов, осуществляющих технический надзор;

- подрядчик - ООО "БМ Констракшн" при проведении большей части строительных работ допускали недостатки, которые вносились сотрудниками технического надзора в журнал технического надзора. Потом данные недостатки либо устранялись, о чем вносились записи в журнал, либо не устранялись и в дальнейшем переходили в статус "неустранимые".

- На объекте был установлен такой порядок приемки работ от подрядчиков, что сначала составленные подрядчиком акты выполненных работ предоставлялись Красавину А.Н, он визировал данный акт, тем самым подтверждая перед Тирон П.А. факт того, что работы по данному акту выполнены и все недостатки устранены, в дальнейшем данный акт должна была подписывать Тирон П.А.

- На сколько известно Красавину А.Н. состоянием на март -апрель 2017 года между Тирон П.А. и ООО "БМ Констракшн" был подписан только один акт КС-2 за июнь 2016 года на сумму 1 346 696,11 руб.

- На самом деле акты выполненных работ не подписывались со стороны заказчика ввиду того, что приблизительно с августа-сентября 2016 г. подрядчик перестал готовить и сдавать техническому надзору акты о выполнении скрытых работ, ряд недостатков перешел в стадию неустранимых.

- По поводу неустранимых недостатков, это те недостатки, стоимость устранения которых существенно выше стоимости самих работ. Однако, такие недостатки не позволяли считать работы выполненными надлежащим образом и принимать их по акту приемки-передачи работ. Например, возле бассейна выложена плитка без проведения работ по гидроизоляции основания. Или в цокольном этаже (помещение с высокой влажностью) поштукатурены стены гипсовой штукатуркой вместо цементной. После чего на них выложена плитка. Для устранения данного недостатка необходимо сбить плитку, сбить штукатурку, и лишь потом все заделать заново. Стоимость таких работ очень высока. В тоже время при таких недостатках помещение не может функционировать правильно технологически.

Недостатки устранялись ООО "БМ Констракшн" до начала марта 2017, после чего они сняли всех своих рабочих. На март 2017 г. осталась не устранённой большая часть недостатков.

- Недостатки и недоделки, а также невыполненные ООО "БМ Констракшн" работы устранялись и выполнялись иными рабочими бригадами, которые привлекались на объект Ковалевским А.В. и Тирон П.А.

- На вопрос представителя ответчика, о каких недостатках идет речь в акте фиксации выполненных работ от 02.01.2017 г., Красавин А.Н. ответил что именно он составлял данный акт, и речь в нем идет о работах, которые должно было выполнить ООО "БМ Констракшн" на основании договора подряда от 23.05.2016 г.

- На вопрос представителя истца по поводу площади помещения ФОК "Довиль", соответствует ли она площади, указанной в договоре подряда, Красавин А.Н. ответил, что действительно, на ФОК "Довиль" есть еще около 400-500 кв.м., не учтенные в договоре подряда, но это помещения чердака на котором была проведено только черновое оштукатуривание стен и висели лампочки на электропроводке.

Хлыстун А.П. пояснил, что являлся менеджером проекта ФОК "Довиль" от ООО "БМ Констракшн", по состоянию на дату его увольнения (апрель 2018 года) между ООО "БМ Констракшн" и Тирон П.А. был подписан только 1 акт выполненных работ за июнь 2016 года на сумму около 1 346 тыс. руб.

- работы по договору подряда не были выполнены в установленный договором срок, работы не были переданы заказчику до 01.01.2017 г.;

- работы хоть и были выполнены в большом объеме, однако выполнены со значительными недостатками и недоделками, некоторые недостатки так и не были устранены, поскольку это уже было невозможно;

- С актом фиксации фактического выполнения работ от 02.01.2017 г. знаком, именно Хлыстун А.П. дал указание Овечкину В.В. подписывать его с указанием что не согласны с недостатками, данный документ подписывал Овечкин В.В. только из-за отсутствия Хлыстуна в Москве. - Тирон П.А. оплатила по договору подряда 475 068 дол. США. Сумму знает точно, так как сам забирал деньги и передавал их руководителям ООО "БМ Констракшн".

- На вопрос представителя ответчика почему ООО БМ "Констракшн", если оно выполнило большую часть работ по договору подряда, не обращалось до 2019 года в суд за взысканием задолженности, Хлыстун А.П. ответил, что у ООО "БМ Констракшн" не было подписанных ни актов выполненных работ, ни другой исполнительной документации (акты о выполнении скрытых работ и т.д.) поскольку с сентября 2016 года работы не сдавались представителям заказчика. - В начале июня 2018 г., когда Хлыстун А.П. уже не работал в ООО "БМ Констракшн", ему позвонил Вурал Бюлент (настоящий руководитель и собственник ООО "БМ Констракшн" и попросил изготовить акты КС-2 и КС-3 по объекту ФОК "Довиль".

Позже 14.09.2018 г. ему позвонил представитель ООО "БМ Констракшн" и пригласил его на встречу в Москву. ООО "БМ Констракшн" оплатило билеты Хлыстуну А.П. и прислали квитанцию на электронную почту (копия заявления и осмотра электронной почты в материалах дела).

На этой встрече 15-16 сентября 2018 года, где присутствовали Вурал Бюлент, Мехмет Дургун, Ковалевский А.В. и юрист Александр, Хлыстуна А.П. попросили изготовить КС-2 и КС-3 по ФОК "Довиль" на общую сумму 41 262 257 руб.

- Акты выполненных работ, которые находятся в материалах дела и приложены истцом к иску - это те самые акты выполненных работ, которые Хлыстун А.П. изготовил в период с сентября 2018 по март 2019 года. Данные акты он передал в электронном виде Лилии Козиной (бухгалтер ООО "БМ Констракшн") и Мустафе Йелмазу, для подписания их Шитовым А.А.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается факт выполнения ООО "БМ Констракшн" работ по договору на сумму на общую сумму 41 262 257 руб.

Поскольку материалами дела подтверждается, что заказчик перечисли подрядчику денежных средств на сумму, превышающую сумму исполненных работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у заказчика задолженности по оплате работ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик вправе заявлять в рамках данного спора возражения против требования нового кредитора, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора, если основания для таких возражений возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Должник в разумный срок после получения указанного уведомления обязан сообщить новому кредитору о возникновении известных ему оснований для возражений и предоставить ему возможность ознакомления с ними. В противном случае должник не вправе ссылаться на такие основания.

Ответчик отрицал факт получения от ООО "БМ Констракшн" уведомления о переуступке прав по договору подряда в пользу истца.

В качестве доказательств отправки уведомления о переуступке, истцом предоставлена в материалы дела копия квитанции об отправке почтового уведомления от 21.02.2019 г.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Суд первой инстанции указал, что он критически относится к доводам истца о том, что 21 февраля 2019 года ООО "БМ Констракшн" уведомило ИП Тирон П.А. об уступке своих прав и обязанностей, поскольку истцом не представлена опись вложения к почтовой квитанции, а также копия уведомления об уступке права требования.

Доводы истца о том, что ответчик знал о переуступке права требования, поскольку параллельно с данным делом в АС города Москвы слушалось дело по иску Тирон П.А. к ООО "Генесис Констракшн" о признании недействительным договора цессии, являются несостоятельными, поскольку ответчик узнала о факте переуступки только после открытия производства по иску ООО "Генесис Констракшн" и ознакомления с материалами данного дела. В подтверждение данных доводов служит факт открытия производства по иску Тирон П.А. к ООО "Генесис Констракшн" только 21.06.2020 г. и копия искового заявления, в котором указано: "Из приложенных к исковому заявлению документов стало известно, что 10.02.2019 между ООО "БМ Констракшн" и ООО "Генесис Констракшин" был заключен договор уступки права требования (копия прилагается), на основании которого ООО "БМ Констракшн" (цедент) уступило свое право требования к Тирон П.А. по договору подряда - ООО "Генесис Констракшн" в сумме 31 064 899 руб. 43 коп.".

Таким образом, выводы суда о праве ответчика заявлять возражения против требований истца, которые он имел против первичного кредитора в силу ст. 386 ГК РФ являются правильными.

Ссылка истца на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком доказан факт подписания спорных Актов и Справок неуполномоченным лицом в период после прекращения действия договора поручения, не принимается судом апелляционной инстанции.

Вывод суда об исключении спорных актов КС-2 и КС-3 из числа доказательств в виду признания их ненадлежащими, основан не только на материалах экспертизы, но и на других доказательствах, полученных судом в ходе рассмотрения дела.

Одним из таких доказательств является Акт фиксации фактического выполнения работ на объекте ФОК "Довиль" от 02.01.2017.

Описывая свое понимание положений Акта фиксации, истец искажает фразы и положения, закрепленные данным актом.

Описывая данный документ, следует обратить внимание на то, что в соответствии с договором подряда подрядчик должен выполнить все работы до 01.01.2017 в соответствии с утвержденным графиком. При этом график проведения работ предусматривал окончание строительных работ 30.11.2016, с таким расчетом чтобы за декабрь 2016 года подрядчик мог протестировать оборудование и в случае необходимости устранить выявленные недостатки.

Соответственно Акт фиксации был подписан сторонами 02.01.2017, то есть после завершения всех сроков проведения работ подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1 данного Акта фиксации "При составлении настоящего Акта Стороны зафиксировали, что Подрядчик нарушил свои обязательства по Договору строительного подряда N 10 от 23 мая 2016 года и дополнительного соглашения от 24 мая 2016 года и не выполнил все работы в срок, предусмотренный пунктом 4.1. Договора".

В соответствии с пунктом 5 Акта фиксации "Стороны подтвердили, что выполненными и сданными считаются работы, по которым ответственными лицами подписаны соответствующие Акты выполненных работ, а на работы, скрываемые последующими видами работ - Акты скрытых работ.

Таким образом, акт фиксации, подписанный в том числе представителем подрядчика, свидетельствует о том, что состоянию на 02.01.2017 не были подписаны акты выполненных работ на более чем половину работ, предусмотренных договором, что противоречит предоставленным истцом актам КС-2 и КС-3, и свидетельствует о составлении их в более позднюю дату.

Довод апелляционной жалобы о том, что подтверждением выполнения подрядчиком условий договора является факт отсутствия со стороны заказчика каких-либо претензий за нарушение сроков выполнения работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Документом, подтверждающим факт выполнения работ и их объем является подписанный сторонами акт, либо односторонний акт при условии, что мотивы отказа от его подписания были необоснованны. Истец не предоставил доказательств направления в адрес ответчика актов выполненных работ, не предоставил односторонних актов выполненных работ с отметкой об отказе в их подписании.

Акты выполненных работ признаны судом первой инстанции ненадлежащими доказательствами.

Факт отсутствия претензий со стороны заказчика о взыскании с подрядчика пени или иной неустойки не может подменить собой акт приемки работ или факт исправления недостатков.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-76369/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова В.И. Тетюк