Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 09АП-68140/20 по делу N А40-128006/2020

г. Москва

21 декабря 2020 г.

Дело N А40-128006/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Ж.В.Поташовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Аксонмед"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-128006/20

по заявлению ООО "Аксонмед" (ИНН: 7734697571)

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Саутиев И.Я. по дов. от 23.01.2020;
от ответчика:	Голованова Т.А. по дов. от 11.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аксонмед" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 15.06.2020 N 22/04/14/14.32-135/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, назначить минимальный размер административного штрафа в соответствии со статьей 4.1 КоАП РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

На основании части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Также с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, протокол об административном правонарушении от 13.01.2020 по делу N 22/04/14/14.32-135/2019 и оспариваемое постановление от 15.06.2020 N 22/04/14/14.32-135/2019 (далее - Постановление) составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии со статьями 23.48 КоАП РФ, пунктом 62 части 2, частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ.

Срок, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюден.

Положения статей 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ в части соблюдения процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом не нарушены, что заявителем не оспаривается.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Материалами дела подтверждается, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2020 по делу А40-277505/2019 решение ФАС России от 15.07.2019 по делу N 1-11-159/00-22-18 (далее - Решение) признано законным.

В действиях ООО "Аксонмед", ООО "Сатори", ООО "Лотос" (ИНН: 7725786031), ООО "Интермед", ООО "Эквипмед", ООО "Лотос" (ИНН 7710935280) выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в заключении запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения между ООО "Аксонмед", ООО "Сатори", ООО "Лотос" (ИНН: 7725786031), ООО "Интермед", ООО "Эквипмед", ООО "Лотос" (ИНН 7710935280) и участия в нем.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт нарушения, к ответственности за которое Постановлением ФАС России привлечено Общество, установлен Решением и вступившими в законную силу судебными актами по делу А40-277505/2019.

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ внесены изменения, которые улучшают положение лица, совершившего административное правонарушение, а именно - в санкции статьи добавлено, что размер административного штрафа не может быть более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Учитывая, что временем совершения Обществом административного правонарушения является период с 15.07.2016 по 24.11.2016, ООО "Аксонмед" подлежит административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, расчет административного штрафа произведен антимонопольным органом от начальной стоимости предмета торгов, прошедших в условиях антиконкурентного соглашения с участием ООО "Аксонмед", которая составила 16094000 рублей.

Судом правомерно установлено, что поскольку правонарушение совершено на торгах, величина максимального размера штрафа рассчитывается как одна вторая начальной стоимости предмета торгов, величина минимального размера штрафа рассчитывается как одна десятая начальной стоимости предмета торгов.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ.

Математическая формула расчета размера штрафа при наложении санкции за нарушение части 1 статьи 14.32 КоАП РФ указана в примечании 4 к статье 14.31 КоАП РФ: при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Материалами дела подтверждается, что в отношении ООО "Аксонмед" выявлены обстоятельства, смягчающие административную ответственность, что в совокупности предусматривает снижение размера административного штрафа на 1609400 рублей, а именно:

- лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ);

- Общество добровольно прекратило противоправное поведение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ).

Также судом установлено, что отягчающим административную ответственность обстоятельством является извлечение заявителем в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5000000 рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), что предусматривает увеличение размера штрафа на 804700 рублей.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, в отношении ООО "Аксонмед" штраф, подлежащий применению, равен 4023500 рублей.

Совокупный размер выручки Общества за год, предшествующий правонарушению, согласно сведениям, представленным ФНС России от 12.09.2019 N 161298/19, составил 67020629 рублей.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Соответственно, судом сделан обоснованный вывод о том, что поскольку рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки заявителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в этом случае применяется штраф в размере 2680825,16 рублей, что составляет 4 % совокупного размера суммы выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг).

Довод апелляционной жалобы о том, что обстоятельством, смягчающим административную ответственность, является также тот факт, что ранее Общество не привлекалось к аналогичной административной ответственности, подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно части 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

При этом в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих, независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Таким образом, поскольку указанное заявителем обстоятельство не отнесено законодателем к перечню обстоятельств, смягчающих административную ответственность, у суда отсутствовали основания учитывать его при расчете административного штрафа.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на то, что назначенный ему административный штраф должен быть снижен ниже низшего предела, установленного соответствующей нормой КоАП РФ, на основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, заявитель не учитывает следующее.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом коллегия учитывает, что снижение размера административного штрафа является правом административного органа, суда и применяется в исключительных случаях.

Между тем, вменяемое в настоящем случае заявителю правонарушение заключается в действиях Общества, прямо направленных на достижение запрещенной законом цели, выгоды для такого лица, а именно, влиянии на цену контракта на торгах путем ее поддержания, снижения или повышения.

Вследствие указанных неправомерных действий победу в конкурентной процедуре одержал заранее оговоренный участник с максимально выгодной для себя ценой контракта, что также повлекло за собой дополнительное расходование бюджетных средств, а также неосновательное обогащение лица, участвующего в соглашении.

Таким образом, с учетом негативного влияния на конкуренцию, дополнительного расходования бюджетных средств и опосредованного нарушения прав добросовестных участников закупки, суд пришел к обоснованному выводу о том, что вменяемое заявителю правонарушение обладает высокой степенью общественной опасности.

Применение во всех случаях правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, штрафа может влечь существенное ухудшение имущественного и финансового положения привлекаемых к административной ответственности лиц, однако само по себе не может свидетельствовать о чрезмерном ограничении их конституционных прав и свобод, о несоразмерности такого штрафа конституционным целям и ценностям.

Довод апелляционной жалобы о том, что взыскание штрафа может привести к неплатежеспособности Общества, коллегией отклоняется, поскольку, как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, административный штраф является мерой ответственности, применяемой в целях предупреждения совершения новых правонарушений, поэтому его размеры должны обладать сдерживающим эффектом.

Назначенный штраф обеспечивает принципы справедливости и соответствует превентивным целям административного наказания.

Как следует из материалов дела, представленные ООО "Аксонмед" сведения не свидетельствуют о том, что Общество находится в тяжелом финансовом состоянии, а довод о негативных последствиях, возможных ввиду уплаты штрафа, указанного в оспариваемом Постановлении, не является подтверждением сложного имущественного и финансового положения заявителя.

При этом обстоятельства тяжелого финансового положения нельзя отождествлять с обстоятельствами, затрудняющими исполнение постановления о привлечении к административной ответственности, поскольку в соответствии со статьей 56 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица отвечают по всем обязательствам всем принадлежащим им имуществом, а также правами требования к другим лицам.

Также, учитывая характер правонарушения и тот факт, что реализация антиконкурентного соглашения нарушает публичные интересы, отсутствуют основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ об освобождении от административной ответственности.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда о правомерности назначения Обществу административного наказания в виде штрафа в размере 2680825,16 рублей и считает, что доказательства, представленные в материалы дела, исследованы и оценены арбитражным судом первой инстанции в полном объеме, обстоятельства дела установлены с должной полнотой.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Ссылки Общества на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

С учетом изложенного иные доводы апелляционной жалобы отклоняются, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют. При этом судом не допущено предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-128006/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

Ж.В. Поташова И.А. Чеботарева