Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 09АП-60176/20 по делу N А40-124980/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2021 г. N Ф05-6300/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 декабря 2020 г.

Дело N А40-124980/19

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭЛЕКТРОПРОМКОМПЛЕКТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2020

по делу N А40-124980/19

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Элгад" (ИНН 7706215459) к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "ЭлектроПромКомплект" (ИНН 7710671310) о взыскании 98 890 305 руб. 26 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Крапчетов А.Н. по доверенности от 01.01.2020,

от ответчика: Шадрин Р.Р. по доверенности от 02.08.2019.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Элгад" обратилось с исковым заявлением к ООО "ЭлектроПромКомплект" о взыскании 26 079 643 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, 213 282 руб. 66 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 72 597378 руб. 84 коп. неустойки по договору N 13/17-Э от 05.06.2017 г.

Решением от 14.09.2020 с Общества с ограниченной ответственностью "ЭлектроПромКомплект" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Элгад" взыскано 26 079 643 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, 213 282 руб. 66 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 154 464 руб. 63 коп., в удовлетворении остальной части иска - отказано.

ООО "ЭлектроПромКомплект", не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 05.06.2017 г между истцом и ответчиком заключен договор N 13/17-Э.

В соответствии с вышеуказанным договором ответчик обязался выполнить работы, а истец принять и оплатить их.

Так, истец свои обязательства по перечислению аванса в размере 26 886 757 руб. 79 коп. исполнил надлежащим образом, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Согласно п.4.1 договоров ответчик обязался выполнить работы в срок до 01.12.2018 г.

Однако ответчик свои обязательства в сроки, установленные договором, не выполнил.

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 05.12.2017 г. ответчик обязался выполнить работы в срок до 30.05.2018 г.

Однако ответчик свои обязательства в сроки, установленные договором в полном объеме не выполнил.

В соответствии с п. 15.4. договоров истец имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договора.

18.03.2019 г. истцом в адрес ответчика направлено уведомление о расторжении договора N 13/17-Э от 05.06.2017 г., которое последним оставлено без ответа.

Учитывая, что на дату расторжения договора фактически ответчиком обязательства по договору в полном объеме не выполнены, затраты на электроэнергию в размере 7 740 руб. 04 коп. не возмещены, то в данном случае имеет место неосновательное обогащение.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что отсутствуют основания признать, что денежные средства приобретены ответчиком на законных основаниях, то 26 079 643 руб. 76 коп. являются неосновательным обогащением и подлежат взысканию в судебном порядке.

Довод ответчика о выполнении работ, правомерно признан судом первой инстанции необоснованным по следующим основаниям.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В порядке п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (п. 1 ст. 754 Кодекса).

Статьей 726 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно п. 6.1.1 договоров ответчик ежемесячно до 20 числа текущего месяца представляет истцу подрядчику акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) в соответствии с ведомостью распределения цены договора с составлением расшифровки по локальным сметным расчётам, прошедшим экспертизу, в количестве 6 экземпляров и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), в количестве б экземпляров, счет и счет-фактуру, а также акты на скрытые работы, подтверждающие фактическое выполнение работ, оформленные в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.

В соответствии с п. 8.29 договора по завершении производства своих работ ответчик обязан предоставить истцу в полном объеме подготовленную согласно требованиям СНиП техническую документацию в 6 экземплярах, исполнительную документацию в б экземплярах на русском языке.

Объемы работ, выполненных ответчиком в отчетном периоде и указанные в акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) должны быть должным образом подтверждены техническим заказчиком и государственным заказчиком.

Указанные в настоящем пункте документы ответчик направляет с письмом, на котором истец ставит отметку о получении.

Так, материалы дела не содержат документов, свидетельствующих о сдачи ответчиком истцу результатов работ в соответствии с п.п. 6.1.1, 8.29 договора, а также иные доказательства, подтверждающие объем выполненных работ, а также направления акта выполненных работ и исполнительной документации в адрес истца.

Ссылка ответчика на акты освидетельствования скрытых работ, признана судом несостоятельной, поскольку не подтверждает факт выполнения работ и сдачи их результата истцу в соответствии с условиями договоров.

Довод ответчика о том, что в стоимость авансовых платежей вошли в затраты на покупку оборудования, которое находится на объекте истца документально не подтвержден, поскольку у ответчика имелась возможность забрать приобретенное оборудование по взаимному согласию сторон, ответчик данным правом не воспользовался, оборудование не забрал, а следовательно, несет риск последствий не предъявления такого требования.

Довод ответчика о необоснованном расторжении договора в порядке ст. 715 ГК РФ признан судом несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Так, истец не ограничен основаниями для отказа от договора в одностороннем порядке по правилам ст. 717 ГК РФ.

Включение в договор условия о возможности одностороннего отказа заказчика от договора в связи с нарушением подрядчиком условий договора не исключает права заказчика отказаться от договора в любое время по правилам ст. 717 ГК РФ.

Статьей 717 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы.

Из буквального содержания условий договора не следует, что сторонами исключена возможность применения положений ст. 717 ГК РФ о праве подрядчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Так, истец просит взыскать 213 282 руб. 66 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период с 07.04.2019 г. по 14.05.2019 г.

Размер процентов судом проверен, признан правильным и подлежащим удовлетворению в заявленной сумме в судебном порядке.

Ссылаясь на то, что ответчиком нарушены сроки выполнения работ, истец просит взыскать неустойку, предусмотренную п. 9.3 договоров из расчета 0,5% от стоимости договора за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 72 597 378 руб. 84 коп.

Отказывая в удовлетворении указанной части требований, суд исходит из того, что нарушение сроков выполнения ответчиком вызвано ненадлежащим исполнением истцом встречных обязательств.

Так, в материалы дела не представлено доказательств исполнения истцом обязательств по согласованию проектной документации.

Исходя из статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

На основании п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

В соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" по смыслу п. 1 ст. 314 ГК РФ, ст. 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной совершения ею определенных действий или с момента наступлении иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором, если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (ст. 328 ГК РФ или ст. 406 ГК РФ).

Судом первой инстанции верно установлено, что ответчик исполнил свои обязательства, предусмотренные договором с нарушением установленных сроков, в связи с невыполнением истцом встречных обязательств, что является основанием для освобождения ответчика от обязанности по оплате неустойки.

Суд также принимает во внимание, что, несмотря на отсутствие в установленном порядке уведомления ответчика о приостановлении выполнения работ, это не лишает ответчика права ссылаться на наличие обстоятельств, указанных в ст. 401 ГК РФ. Кроме того, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу ст. 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений ст. 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 г. N 5467/14 по делу N А53-10062/2013).

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд установил, что сроки выполнения работ были нарушены по независящим от ответчика обстоятельствам, по вине истца, который в нарушение условий договора не обеспечил предоставление ответчику доступа к объекту, необходимому для выполнения работ.

Вопреки требованиям, установленным в ст. 65 АПК РФ, доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Так, ответчик не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку истец не совершил действий, предусмотренных государственным контрактом, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для взыскания неустойки.

Материалами дела подтверждается, что выполнение работ в сроки, установленные договором, не представляется возможным, вместе с тем, ответчик принимал все возможные меры для исполнения обязательств по договору.

Начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ при указанных обстоятельствах противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что начисление неустойки истцом не обоснованно.

Кроме того, доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегий в связи со следующим.

Доводы жалобы Ответчика о том, что им выполнены работы в полном объеме не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, направлены уклонение Ответчика от гражданской ответственности, а также на введение суда в заблуждение.

Судом первой инстанции обоснованно не были приняты представленные ответчиком акты КС-2 и справки КС-3, составленные и подписанные Ответчиком в одностороннем порядке, поскольку они не подтверждают факт выполнения работ и сдачи их результата истцу в соответствии с условиями договора. Материалы дела не содержат документов, свидетельствующих о сдачи ответчиком истцу результатов работ в соответствии с п.п. 6.1.1, 8.29 Договора подряда, а также иных доказательств, подтверждающих объем выполненных работ, а также направления акта выполненных работ и исполнительной документации в адрес истца.

Предоставленные Ответчиком акты приемки передачи выполненных работ, подписанные Ответчиком в одностороннем порядке, не могут являться доказательством выполнения работ в порядке ст. 753 Гражданского кодекса РФ по следующим основаниям.

Акты КС-2 N 1 от 08.10.2018 г., N 1 от 01.11.2018 г., N 2 от 02.07.2018 г. и справки КС-3 для подписания Генеральному подрядчику не направлялись, в связи с чем Истец не предоставил обоснованный отказ в их принятии.

Доказательств надлежащего направления этих документов в адрес ООО "ЭЛГАД" по месту его нахождения Подрядчиком не представлены.

При невыполнении действий по направлению актов КС-2 и справок КС-3 в соответствии с условиями договора по месту нахождения Генподрядчика, указанному в договоре, Акты об отказе в принятии актов и справок представителем ООО "ЭЛГАД", по месту строительства, составленные Подрядчиком в одностороннем порядке, не могут быть приняты в качестве доказательства надлежащего направления.

Указанные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 были предоставлены только при рассмотрении дела в суде.

При разрешении спора в претензионном порядке Ответчик на эти акты не ссылался. Подписанный Ответчиком акт сверки выполненных работ за 9 месяцев 2018 г. не отражает стоимость выполненных работ, указанных в акте N 2 по форме КС-3 от 02.07.2018 г. по состоянию на 02.07.2018 г. на сумму 15 149 859,80 руб., что также подтверждает явное несоответствие актов приемки выполненных работ фактическим объемам выполненных работ. Невыполнение Ответчиком работ подтверждается также протоколами совещаний, проводимых с участием государственного заказчика и генподрядчика.

От участия в совещаниях, начиная с августа 2018 г., Ответчик уклонялся. Рекомендации по ускорению темпов строительства и увеличению присутствия рабочих на Объекте не выполнил.

Эти обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что акты приемки выполненных работ и справки, подписанные Ответчиком в одностороннем порядке, не соответствуют фактическим объемам выполненных работ.

Работы, указанные в актах приемки-передачи выполненных работ не могли быть приняты генеральным подрядчиком - истцом и государственным заказчиком - ГКУ "Управление дорожно-мостового строительства", поскольку не соответствуют фактически выполненным работам, не соответствуют проектной документации, что подтверждено замечаниями эксплуатирующей организации ГБУ "ГОРМОСТ" от 08.10.2018 г. N 385-ОГС/18 (далее - Основные замечания), а также отсутствием подписи представителя Государственного заказчика в актах освидетельствования скрытых работ.

Согласно пункту 18 Основных замечаний требование о применении подъемных цепей, соответствующих проекту. Пункт 34 фиксирует, что оборудование не передано ГБУ "ГОРМОСТ" согласно "Ведомости смонтированного и передаваемого оборудования". В Основных замечаниях содержится еще 23 замечания к работам ООО "Элек-троПромКомплект", при неустранении которых работы не могут быть признаны выполненными надлежащим образом. Замечания ГБУ "ГОРМОСТ" устранены не были.

Порученные Ответчику работы не были выполнены, поскольку Государственным Заказчиком выделены в отдельный государственный контракт.

Невыполнение Подрядчиком предоплаченных (авансированных) работ по Договору подряда, и непредставление исполнительной документации повлекло нарушение сроков сдачи всего объекта строительства по Государственному контракту N 0173200001416000830 от 29 августа 2016 г., заключенному между ООО "ЭЛГАД" и Департаментом строительства города Москвы (Государственным заказчиком). Сроки выполнения работ по вышеуказанному Государственному контракту истекли, что подтверждается официальной информации опубликованной на официальном сайте госзакупок (https ://zakupki. gov.ru/epz/contract/ contractCard/document- info.html?reestrNumber= 2770763979616000364).

В связи с невыполнением работ и завершением срока государственного контракта N 0173200001416000830 от 29 августа 2016 г. работы Ответчика наряду с другими работами были выделены Государственным заказчиком в отдельный перечень работ (Остатки подрядных работ) и по ним был проведен отдельный конкурс (электронный аукцион) N 0173200001419001190, что подтверждается остаточной ведомостью распределения цены контракта, опубликованной на сайте https://www.rose!- torg.ru/past/procedure/ 0173200001419001190.

По результатам аукциона работы на остатки работ (включая работы Ответчика) был заключен государственный контракт с другим генеральным подрядчиком (https://zakupki.gov.ru/epz/contract/ contractCard/common-info.html?reestrNumber=2772838158719000597&backUrl= 77727bea-fdcc-4328-aab8-b9ae3aa5e64a).

Таким образом, ООО "ЭЛГАД" утратило интерес к результатам выполнения работ до их выполнения.

Также несостоятельны доводы жалобы о том, что у Истца не было оснований для расторжения договора в порядке ст. 715 ГК РФ по причине срыва сроков строительства по Государственному контракту из-за отсутствия решения об изъятии земельных участков, увеличения стоимости строительства более чем на 10 %, корректировки проектно-сметной документации и. др.

Необоснованность этих доводов обусловлено тем, что по своим характеристикам Объект капитального строительства "Реконструкция Варшавского шоссе на участке от пр. пр. 728 до обводной дороги на город Подольск, включая транспортную развязку с обводной дорогой" по адресу: районы Северное Бутово, Южное Бутово, ЮЗАО города Москвы, город Щербинка, Новомосковский административный округ города Москвы имеет большую протяженность и сложную конструкцию и разбит на 15 этапов. По шести из этапов Мосгосстройнадзором выданы Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию: N 77-220000-008310-2018 от 02 марта 2018 г. на "1 этап. Эстакада", N 77-220000-008980-2019 от 17 июня 2019 г. "Этап 10 "Варшавское шоссе (прямой ход)"; этап 2.2. "Транспортный тоннель", N77-220000-009135-2019 от 03 октября 2019 г. "этап 2.1. "Автоматический противогололедный комплекс"; этап 9 "газопровод", этап 11.3 "Реконструкция Обводной дороги". Изменение проектно-сметной документации, правовой статус земельных участков также не касалось работ, порученных по договору Ответчику (работы по строительству водопровода и канализации притоннельных помещений, установке насосной станции, работы по устройству автоматических систем управления, сигнализации и контроля, работ по сооружению электросистем пешеходных переходов N 6 и N 2, включая систему снегоудаления). Также работы Ответчика не вошли в этап работ, на которые выдано разрешение на ввод в эксплуатацию.

Это подтверждается остаточной ведомостью распределения цены контракта, приобщенной к материалам дела. В настоящее время эти работы выполняет другой генеральный подрядчик.

Указанные Ответчиком в односторонних актах работы не были завершены и не могли быть приняты Генеральным подрядчиком и Государственным заказчиком.

В соответствии с постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100 акт формы КС-2 отнесен к перечню первичных учетных документов, на основании которых промежуточные результаты работ отражаются в бухгалтерском учете организаций. Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Из указанного следует, что в случае отказа одной из сторон от подписания актов приемки выполненных работ, суд обязан проверить мотивы такого отказа.

Однако представленные Подрядчиком Акты о приемке выполненных работ содержат некорректные (завышенные) объемы строительно-монтажных работ, неподтвержденные оформленной исполнительной документацией и непринятые Генеральным подрядчиком и Государственным Заказчиком.

Представленная Ответчиком в материалы дела исполнительная документация не содержит сведений о проведенных испытаниях.

На основании п. 5 ст. 753 Гражданского кодекса РФ и в соответствии с п. 7 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51, в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Обязанность Подрядчика проводить периодических испытания смонтированных систем предусмотрено пунктом 11.4.2 Договора. Проведение пуско-наладочных работ предусмотрено приложениями "Перечень видов работ" к Договору и дополнительным соглашениям.

Исходя из анализа условий Договора проведение Подрядчиком периодических испытаний смонтированных инженерных систем, а также участие Подрядчика в комплексных испытаниях и сдаче инженерных систем в гарантийную эксплуатацию является обязательным на этапе окончательной сдачи-приемки выполненных работ.

В случае, если договор подряда предусматривает выполнение предварительных испытаний как условие сдачи работ, работы не могут считаться сданными в отсутствие положительного результата предварительных испытаний (п. 7 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51, определение ВАС РФ от 07.06.2011 N ВАС-9163/10 по делу N А09-681/2009, постановления Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2016 N Ф05-16080/2015 по делу N 41-11125/15, от 11.08.2014 N Ф05-7696/2014 по делу N А40-28047/13, от 11.08.2014 К Ф05-7669/2014 по делу А40-1 33323/13, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 N 09АП-30442/2017 по делу N А40-179518/16 и др.).

Таким образом, Работы не могут считаться сданными и не могут быть приняты в гарантийную эксплуатацию в отсутствие положительного результата предварительных испытаний. Работы могут считаться принятыми только при условии получения в ходе проверки рабочей комиссией положительного заключения от надзорных служб и Заинтересованных организаций.

Согласно пунктам 21, 22 Основных замечаний ГБУ "ГОРМОСТ" испытания оборудования и систем не проводились.

Как следует из п. 7, 8 проекта мирового соглашения, представленного Ответчиком для урегулирования спора, Ответчик признает, что не выполнял пусконаладочные работы по Договору, дополнительному соглашению N 1 и дополнительному соглашению N 3, а также не передал исполнительную документацию, оформленную надлежащим образом.

Согласно п. 8.29 Договора Подрядчик обязан по завершении производства своих работ предоставить Генподрядчику в полном объеме подготовленную согласно требованиям СНиП техническую документацию в 6 (шести) экземплярах, исполнительную документацию в 6 (шести) экземплярах на русском языке.

Исполнительная документация, оформленная надлежащим образом в адрес генподрядчика не направлялась. В представленных актах освидетельствования скрытых работ, включенных в состав исполнительной документации, отсутствует подпись представителя Государственного заказчика.

Необходимо отметить, что письмо Ответчика N 763 от 07 июня 2017 г. (т. 2 л.д. 133) в адрес Истца не направлялось. Доказательств получения Истцом или направления Истцу указанного письма Ответчик не представил.

К отзыву Ответчиком были приложены письма в адрес ООО "ЭЛГАД", которые адресату не поступали: письмо исх N 566 от 14.08.2017 г., исх N 763 от г., исх N 755 от 30.05.2018 г., исх N 794 от 06.07.2018 г., исх N 795 от г.

Ответчик не предоставил доказательств направления указанных писем в адрес ООО "ЭЛГАД".

Необходимо отметить, что явное несоответствие актов приемки выполненных работ фактическим объемам выполненных работ подтверждается и составленным и подписанным Ответчиком актом сверки выполненных работ за 9 месяцев 2018 г., в котором не учтена стоимость выполненных работ, указанных в акте N 2 по форме КС-3 от 02.07.2018 г. по состоянию на 02.07.2018 г. на сумму 15 149 859,80 руб. Также ответчик не представил возражения на претензию о возврате сумм неотработанного аванса. Это также свидетельствует о том, что акты приемки выполненных работ и справки, подписанные Ответчиком в одностороннем порядке, не соответствуют фактическим объемам выполненных работ.

При указанных обстоятельствах утверждение Ответчика об одностороннем порядке принятия работ указанных в КС-2, КС-3 является неправомерным.

Полученные Ответчиком авансовые платежи от истца израсходованы им по нецелевому назначению.

В рамках Договора Ответчиком представлены Истцу счета для получения авансовых платежей. Денежные средства, полученные от Истца для закупки оборудования, были использованы не по целевому назначению.

По представленным Ответчиком в суд документам был проведен анализ использования авансовых платежей, в результате были выявлены следующие нарушения по основному Договору:

закупленные подъёмные цепи (товарная накладная N 50 от 20.03.18) длиной 6 м., не соответствуют проектным 25 м.;

шкафы управления не соответствуют проектным требованиям эксплуатации;

в счет-фактуре N 284 от 31.05.18 на сумму 1 649187,2 руб. указаны материалы, которые не предусмотрены проектной документацией; заявка на аванс в этом же размере содержит другие материалы;

в товарной накладной N 72 от 25.05.18 количество приобретаемых анкеров и метизов существенно завышено, примерно в 5 раз относительно проектного количества;

по счёт-фактуре N 104 от 28.05.18 г. количество приобретаемых вентиляторов и кондиционеров задвоено относительно проектного;

по Дополнительному соглашению N 1 от 07.06.2017 г.:

в товарной накладной N 38 от 10.07.2017 количество приобретенных электроконвекторов на 8 шт. меньше проектного;

в передаточном акте N 1931 от 30.05.2018 вентиляторов и клапанов на 4 шт. каждого меньше от проектного;

в счетах-фактурах N N 2602-1 от 26.02.18, 902-4 от 09.02.18, 2202-1 от 22.02.18 на общую сумму 1 049 669,03 рублей (в т.ч. НДС) отсутствуют подписи продавца;

по Дополнительному соглашению N 3:

нагревательная лента закуплена на 20% меньше, проектного объема;

приобретенное по товарной накладной N 6 от 29.06.18 оборудование и материалы отсутствуют в проекте;

количество закупленных светильников не соответствует проектному;

аванс в размере 5 028 180,77 руб. запрашивался на приобретение Шкафов управления в комплекте (АОУ-2шт; ШУН-2шт; ШВ-Зшт). Фактически на сумму аванса приобретено другое оборудование и др.

Доводы жалобы о том, что на стороне Генподрядчика возникает неосновательное обогащение также не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не подтверждается доказательствами.

Доводы Ответчика о выполнении встречных обязательств по выполнению работ, имели бы правовой интерес при условии расторжения Договора на основании ст. 717 ГК РФ (при отсутствии нарушений Подрядчиком условий договора), которая возлагает на Заказчика обязанность возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Однако в данном случае Договор подряда был расторгнут на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ в связи нарушением Подрядчиком условий Договора - он не выполнил работы, в связи с чем окончание их к сроку окончания Государственного контракта стало явно невозможным. При этом Заказчик вправе потребовать убытков (сумму неотработанных авансовых платежей).

Копиями платежных поручений подтверждено, что по отдельным письмам и счетам Подрядчика Генеральный Подрядчик перечислил Подрядчику авансовые платежи на общую сумму 26 886 757,79 руб. Подрядчик выполнил работы на сумму 905 393,41 руб. Сумма неотработанного аванса составляет 26 071 903,72 руб.

Результаты работ, представленные Ответчиком в качестве исполнения, не отвечают результатам выполненных работ, указанных в Договоре по указанным выше причинам. Соответственно не могут быть предъявлены Государственному заказчику и Балансодержателю для принятия и последующей оплаты в том числе и по причине истечения срока государственного контракта.

Таким образом, неосновательное обогащение на стороне Генподрядчика не возникает.

Кроме того, п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Также необходимо принять во внимание, что согласно п. 4.6 Договора подряда N 13/17-Э от 05.06.2017 г. окончательный расчет за выполненные работы производится Генподрядчиком после полного завершения работ и устранения дефектов и недоделок, выявленных в ходе приемки.

Окончательный расчет производится Генподрядчиком в пределах лимита бюджетного финансирования Объекта, при условии получения соответствующих денежных средств от Государственного заказчика. Невыполненные Ответчиком работы не были предъявлены Ответчиком и соответственно не могли быть приняты и оплачены Государственным заказчиком. Срок государственного контракта истек. По остаткам работ по государственному контракту был проведен самостоятельный аукцион. Следовательно, в силу положений Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" отсутствуют основания для оплаты Государственным заказчиком по завершенному государственному контракту и соответственно Генеральным подрядчиком, Ответчику работ, указанных им в односторонних актах КС-2.

Все обстоятельства, связанные с исполнением спорного договора и имеющие существенное значение были предметом исследования в суде первой инстанции. Суд обоснованно сделал вывод об отсутствии доказательств выполнения обязательства Ответчика по передаче результата работ в соответствии с условиями Договора под ряда. Установив_факт невыполнения работ на объекте в соответствии с условиями договора, проектной документацией, невозможность их принятия Генподрядчиком, а также утрату Генподрядчиком интереса к результатам работ, исследовав условия До говора и иные материалы дела, суд правомерно установил наличие оснований для применения норм ст. 715 и 1103 ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы Ответчика в отзыве на исковое заявление и являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции. Судом первой инстанции правильно был определен круг обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора. Суд исследовал и оценил все доказательства, находящиеся в материалах дела, и указал мотивы, по которым принял одни и отверг другие доказательства, требования ст. 71 АПК РФ соблюдены.

Несогласие Ответчика с оценкой суда представленных доказательств не является основанием для изменения принятого решения. Судом обоснованно применены нормы материального права. Процессуальных нарушений, влекущих, отмену решения судом не допущено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2020 по делу N А40-124980/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Н. Семикина