Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 09АП-44612/20 по делу N А40-107410/2019

г. Москва

21 декабря 2020 г.

Дело N А40-107410/19

Резолютивная часть постановления объявлена "15" декабря 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" декабря 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: П.А. Порывкина, Е.Е. Кузнецовой,

при ведении протокола судебного заседания А.С. Кучерук,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ СИАН XXI", ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 9 МЕТРОСТРОЯ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-107410/19 по иску ООО "Строительно-монтажное управление N 9 Метростроя" (ИНН 7721504310) к ООО "Строительная компания Сиан XXI" (ИНН 7707071954) с участием 3-х лиц ЗАО "Управление заказчика "Норд Инжиниринг", АО "Агора Проджект" и ООО "Эверест Эстейт" о взыскании 125 484 002 руб. 33 коп.,

от истца: Аксенова О.А. по доверенности от 13.07.2020,

от ответчика: Куликова Ю.С. по доверенности от 25.11.2020,

от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительно-монтажное управление N 9 Метростроя" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с учетом уточнения предмета требований к ООО "Строительная компания Сиан XXI" с участием 3-х лиц ЗАО "Управление заказчика "Норд Инжиниринг", АО "Агора Проджект" и ООО "Эверест Эстейт" о взыскании 100 938 361 руб. 87 коп. задолженности и 23 392 469 руб. 19 коп. пени по договору NНО-СГ-1 от 11.07.2016 г.

Решением суда от 09.07.2020 с Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Сиан XXI" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 9 Метростроя" взыскано 41 945 406 руб. 83 коп. задолженности, 7 000 000 руб. 00 коп. пени и 200 000 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

С Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 9 Метростроя" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Сиан XXI" взыскано 60 632 руб. 93 коп. расходов за проведение судебной экспертизы.

ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ СИАН XXI", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что размер, в котором взыскана неустойка судом первой инстанции, не соответствует последствиям нарушенного обязательства и характеру нарушения прав истца, с учетом фактических обстоятельств дела.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, снизить размер неустойки.

ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 9 МЕТРОСТРОЯ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что при отсутствии возражений со стороны Заказчика по объему и качеству выполненных подрядчиком Работ работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Также указывает, что при проведении экспертизы не приняты во внимание доказательства им представленные для проведения экспертизы по качеству применяемых материалов.

Кроме того, приводит довод о том, что с выводами эксперта не согласен, считает необходимым проведение повторной экспертизы другой экспертной организацией.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме. По доводам жалоб друг друга возражают.

Третьи лица в заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела 11.07.2016 г. между истцом и ООО "Эверест Эстейт" заключен договор N НО-СГ-1.

В соответствии с вышеуказанным договором истец обязался выполнять работы, а ООО "Эверест Эстейт" принимать и оплачивать их.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком.

Истец полагал, что он свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствовали акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, представленные в материалы дела.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

01.03.2017 г. между истцом, ответчиком и ООО "Эверест Эстейт" было заключено соглашение о замене стороны в договоре, согласно которому права и обязанности заказчика переданы ответчику.

Ответчиком частично были оплачены выполненные работы, согласно расчету истца, задолженность с учетом гарантийного удержания составила 100 938 361 руб. 87 коп. и до настоящего времени не оплачена.

Вместе с тем, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения требований истца в полном объеме, по следующим основаниям.

В ходе судебного разбирательства судом была назначена строительно-техническая экспертиза (заключение эксперта N 33-2020 от 20.02.2020 г.) и дополнительная экспертиза (заключение эксперта N 84-2020 от 11.06.2020), которые установили, что стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества, исходя из стоимости работ, согласованных сторонами, составляет 92 334 831 руб. 00 коп.

Кроме того, эксперт пришел к выводу о том, что стоимость работ по договору составляет 160 881 330 руб. 00 коп.

Определяя стоимость работ, подлежащих взысканию, суд первой инстанции исходил из того, что истцом заявлено о выполнении работ по договору в части за период с 31.08.2016 г. по 31.07.2018 г. в размере 138 458 947 руб. 04 коп., следовательно, стоимость качественно выполненных работ определяется пропорционально размеру заявленных требований и составляет 79 465 992 руб. 00 коп. (138 458 947 руб. 05 коп. х 92 334 831 руб. 00 коп. / 160 881 330 руб. 00 коп.).

При этом, ответчиком произведена оплата на сумму 32 434 978 руб. 77 коп., а размер гарантийного удержания за указанный период составляет 5 085 606 руб. 40 коп.

Таким образом, в действиях ответчика усматривался односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, следовательно, требование истца о взыскании 41 945 406 руб. 83 коп. (79 465 992 руб. 00 коп. - 32 434 978 руб. 77 коп. + 5 085 606 руб. 40 коп.) задолженности было обоснованным и подлежало удовлетворению в судебном порядке.

Удовлетворяя требования истца в указанной части, суд первой инстанции также принял во внимание вывод эксперта, согласно которому дальнейшая эксплуатации ограждения котлована возможна только при разработке проекта под параметры существующей конструкции и ее ремонте с усилением. При этом, стоимость таких работ составляет 18 306 716 руб. 00 коп.

Вместе с тем, ответчик в судебном заседании признал наличие задолженности в размере 41 945 406 руб. 83 коп., в связи с чем, Арбитражный суд Москвы пришел к выводу о возможности взыскания долга в указанной части, также принял во внимание, что ответчик не лишен права обратиться в суд с самостоятельным иском о взыскании убытков в связи с некачественно выполненными работами.

Доводы истца признаны Арбитражным судом первой инстанции необоснованными, учитывая результаты проведенной дополнительной экспертизы.

Экспертиза проведена с соблюдением установленного процессуального порядка, лицом, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов и имеющим длительный стаж экспертной работы, экспертному исследованию был подвергнут необходимый и достаточный материал. Основания полагать иное, истцом суду первой инстанции не представлено.

Истец просил взыскать пени, предусмотренные п. 15.2.1 договора из расчета 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 23 392 469 руб. 19 коп.

Арбитражный суд Москвы, оценивая действия ответчика, принимая во внимание удовлетворение требований истца в части, пришел к выводу о снижении неустойки.

Неустойка должна носить компенсационный, а не карательный характер, она не может служить источником обогащения лица, требующего ее уплаты, должна быть адекватной и соизмеримой с нарушенным интересом, в противном случае исключается экономическая целесообразность исполнения договоров.

Так, правила ст. 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд, рассматривающий дело, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

В каждом конкретном случае, суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции посчитал возможным применить ст. 333 ГК РФ и уменьшить размер взыскиваемой неустойки до 7 000 000 руб. 00 коп, считая данный размер соответствующим последствиям нарушения обязательства.

Распределяя расходы за проведенную судебную экспертизу, Арбитражный суд Москвы пришел к следующим выводам.

20.02.2020 г. экспертным учреждением проведена судебная строительно-техническая экспертиза. Стоимость экспертизы составила 70 000 руб. 00 коп.

11.06.2020 г. экспертным учреждением проведена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза. Стоимость экспертизы составила 30 000 руб. 00 коп.

В соответствии с определением от 02.03.2020 г. по настоящему делу бухгалтерией Арбитражного суда г. Москвы перечислены АНО Единая служба судебных экспертиз "МСК-Эксперт" с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 70 000 руб. 00 коп. на основании счета N 312 от 20.02.2020 г., внесенные Животовой Ю.С. за ООО "Строительная компания Сиан XXI" согласно чек-ордеру от 30.08.2019 г. (платежное поручение N 32667 от 02.09.2019 г.).

В соответствии с определением от 18.06.2020 г. по настоящему делу бухгалтерией Арбитражного суда г. Москвы перечислены АНО "МСК-Эксперт" с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 30 000 руб. 00 коп., внесенные за проведение дополнительной судебной экспертизы N 84-2020 от 11.06.2020 г., счет N337 от 15.06.2020 г., поступившие от представителя ООО "Строительная компания Сиан XXI" Животовой Юлии Сергеевны по чек-ордеру от 15.05.2020 г.

Поскольку решением суда первой инстанции исковые требования были удовлетворены частично, расходы на проведение экспертизы в размере 100 000 руб. 00 коп. были оплачены ответчиком, то денежные средства в размере 60 632 руб. 93 коп. подлежали взысканию с истца в пользу ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Довод ответчика о несоразмерности взысканной неустойки судом первой инстанции, последствиям нарушенного обязательства и характеру нарушения прав истца, апелляционной коллегией отклоняется.

Применяя ст. 333 ГК РФ, судом первой инстанции приняты во внимание положения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд, рассматривающий дело, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Суд первой инстанции дал оценку представленным ответчиком доказательствам, оценил степень соразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения, согласно обстоятельствам настоящего спора.

Довод истца, в котором он указывает на то, что при отсутствии возражений со стороны Заказчика по объему и качеству выполненных подрядчиком Работ работы считаются принятыми и подлежат оплате, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным.

В соответствии с п.10.10. Договора при наличии замечаний к объему, качеству работ Заказчик имеет право предъявлять претензии к качеству работ, в отношении которых имеются подписанные Унифицированные формы КС-2. КС-3.

Пунктом 10.6. Договора согласовано, что во избежание другого толкования Стороны устанавливают, что подписание Сторонами Унифицированной формы КС-2 Акт о приемке выполненных работ и Унифицированной формы КС-3 Справка о стоимости выполненных работ и затрат не является подтверждением сдачи Истцом Ответчику результата выполненных работ, а равно и подтверждением отсутствия претензий у Ответчика к Истцу по качеству работ, указанных в Унифицированных формах.

Пункт 12 Информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" гласит, что наличие акта приемки выполненных работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Договором предусмотрено, что подрядчик обязан на выполненные работы предоставлять исполнительную документацию, в том числе исполнительную схему, съемку выполненных работ (п. 10.7 договора).

В связи со строительной особенностью производства этапа работ "стена в грунте", недостатки конструкции, связанные с недостаточной прочностью, не являются явными, качество и объем этих работ можно проверить только после окончания этапа работ "разработка грунта котлована, устройство распорной системы", на основании предоставленной подрядчиком исполнительной документации (геодезической съемки). Однако, на неоднократные запросы Заказчика на предоставление упомянутой исполнительной документации, подрядчик ответил отказом.

Таким образом, ранее принятые заказчиком по промежуточным актам работ по этапу "стена в грунте", могли быть приняты только без проверки объема и качества выполненных работ.

01 июля 2019 года ООО "ПромСпецСтрой" (генеральный подрядчик Объекта строительства) при проведении монолитных работ осуществил геодезическую съемку "стены в грунте".

Согласно съемке, работы "стена в грунте", осуществленные Истцом, выполнены некачественно.

18 июля 2019 года истцу была направлена претензия с указанием на некачественно выполненные работы.

30 июля 2019 года комиссионно, с участием застройщика объекта строительства, технического заказчика, а также истца проведено обследование сданных работ.

В результате комиссионного обследования с участием Истца и Ответчика выявлены работы с нарушением проектной документации, а также факт предоставления недостоверной исполнительной документации.

Факт наличия недостатков был подтвержден также представленным в материалы дела техническим отчетом ООО "Центр исследования строительных конструкций и материалов", согласно которому при обследовании ограждающей конструкции котлована были установлены дефекты арматуры каркаса и несоответствие прочности бетона проектным требованиям.

Был сделан вывод о необходимости усиления монолитных несущих железобетонных конструкций.

Указанные обстоятельства послужили основанием для назначения судом первой инстанции судебно-строительной экспертизы.

Довод истца, в котором он ссылается на то, что при проведении экспертизы не приняты во внимание доказательства им представленные для проведения экспертизы по качеству применяемых материалов, является несостоятельным.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что судом не была дана оценка внесению изменений в проектные чертежи, согласно которым стороны согласовали изменение класса Арматуры с класса А500С на АШ (основным отличием арматуры класса АШ является сниженный по сравнению с классом А500С предел текучести).

Однако данный вывод противоречит действиям Истца, который предоставил Ответчику исполнительную документацию, в том числе Акты освидетельствования скрытых работ, в которых указано применение первоначально согласованной арматуры - Арматуры класса А500С.

Таким образом, утверждение истца, о том, что была пересогласована арматура на класс ниже, несостоятельно, поскольку в исполнительной документации им указан неверный, первоначально согласованный класс Арматуры.

Более того, в исполнительной документации так же указана неверная прочность бетона, что было выявлено при проведении судебной экспертизы.

Судебная экспертиза определила, что ограждающая конструкция котлована, возведенная методом "стена в грунте" не соответствует требованиям договора и проектной документации; имеются дефекты, влияющие на несущую способность.

К таким дефектам, снижающим прочность конструкции, эксперты отнесли не только применение пониженного класса арматуры, но и прочность бетона ниже проектной, "на участках с разрыхленной структурой прочность бетона конструкции снижена до нулевого значения".

Указанные дефекты эксперт посчитал неустранимыми.

С учетом выявленных экспертом неустранимых дефектов при выполнении работ устройство "стены в грунте" Арбитражным судом города Москвы определением от 29 мая 2020 года была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой было поручено АНО "МСК-Эксперт", экспертом назначен Зиновии Сергей Анатольевич.

Доводы истца, в которых он не соглашается с выводами эксперта, считает необходимым проведение повторной экспертизы другой экспертной организацией, не обоснованы.

Истцом заявлено, что документы на экспертизу предоставлял Ответчик, в связи с чем, необходимо проведение повторной экспертизы с учетом документов, представленных Истцом.

Однако, суд первой инстанции 12.08.2019, согласно аудиозаписи судебного заседания, предлагал сторонам предоставить документы, необходимые для проведения экспертизы, предоставить кандидатуры экспертных учреждений и вопросы, которые будут поставлены перед экспертом.

Истец не воспользовался указанным правом, и на заседание 26.12.2019, на котором после отложения рассматривался вопрос о назначении экспертизы, не явился.

Когда в судебном заседании встал вопрос о назначении дополнительной экспертизы, Истец против ее проведения возражал, документы и дополнительные вопросы также не предоставил.

Кроме того, ходатайство о назначении повторной экспертизы Истцом в суде первой инстанции заявлено не было.

Истцом не представлено доказательств, что работы были выполнены с надлежащим качеством.

В силу ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Обязанность оплаты результата работы возникает у заказчика при выполнении подрядчиком работы надлежащего качества и в согласованный срок, при этом наличие актов сдачи-приемки выполненных работ, подписанных заказчиком, не лишает последнего представлять возражения по объему, стоимости и качеству выполненных работ.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм, и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера платы по договору.

Согласно ст. 711 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Истец не доказал факт выполнения работ в объеме, заявленном в исковом заявлении, не известил Ответчика о выполнении работ, Итоговый акт приемки работ Ответчику не направлял.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результатов работ подрядчиком и приемка ее заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п. 10.6 Договора подписание сторонами Актов по форме КС-2, КС-3 о приемке выполненных работ и затрат не является подтверждением их сдачи Подрядчиком Заказчику результата выполненных работ, а равно и подтверждения отсутствия претензий у Заказчика к Подрядчику по качеству работ, указанных в Унифицированных формах.

Согласно п. 10.9 Договора актом сдачи-приемки работ в смысле п. 4 ст. 753 ГК РФ для расчета по Договору является Акт освидетельствования ответственных конструкций по форме "Ростехнадзора", подписание которого означает приемку работ Заказчиком.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-107410/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ СИАН XXI" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова