Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2020 г. N 15АП-19816/20 по делу N А53-34355/2019

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2020 г.

дело N А53-34355/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Новик В.Л., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бархо В.Ю.,

при участии:

от истца: представитель Черваневой И.П. по доверенности от 27.04.2020;

от ответчика посредством использования системы "Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)": представителя Фаустова М.И. по доверенности от 11.11.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АВВ" (ОГРН 1156196052726, ИНН 611001058)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2020 по делу N А53-34355/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "АВВ" (ОГРН 1156196052726, ИНН 611001058)

к акционерному обществу "Уральская энергетическая строительная компания" (ОГРН 1045900360373, ИНН 5903047697)

о взыскании задолженности и пени,

по встречному иску акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" (ОГРН 1045900360373, ИНН 5903047697)

к обществу с ограниченной ответственностью "АВВ" (ОГРН 1156196052726, ИНН 611001058)

о взыскании пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АВВ" (далее - ООО "АВВ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Уральская энергетическая строительная компания" (далее - АО "УЭСК") о взыскании задолженности по договору субподряда N СДО/31/17 от 17.01.2017 в размере 12634585,14 руб., пени в размере 1263458,51 руб. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

АО "УЭСК" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со встречным исковым заявлением к ООО "АВВ" о взыскании пени в размере 9844267,28 руб. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных встречных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2020 с акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АВВ" взыскано 12632585,14 руб. задолженности, 1263458,14 руб. пени, 92490 руб. расходов по уплате государственной пошлины. С общества с ограниченной ответственностью "АВВ" в пользу акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" взыскано 9844267,28 руб. пени, 72222 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В результате зачета взаимных требований с акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АВВ" взыскано 4053776,37 руб. задолженности, 20268 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Обществу с ограниченной ответственностью "АВВ" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 40110 руб., уплаченная по платежному поручению N 1879 от 09.09.2019. Акционерному обществу "Уральская энергетическая строительная компания" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 127778 руб., уплаченная по платежному поручению N 10221 от 06.11.2019.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АВВ" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить полностью, встречный - частично в размере 496603,44 руб. Поскольку в деле фактически отсутствует протокол судебного заседания от 30.06.2020, а также большая часть протокола судебного заседания от 15.10.2020, имеются основания для безусловной отмены судебного акта в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270 АПК РФ АПК РФ. Кроме того, суд первой инстанции не принял во внимание и не рассмотрел заявленные ООО "АВВ" ходатайства (в том числе в письменной форме) о применении статьи 333 ГК РФ. В дополнительном соглашении N 5 от 2018 года срок выполнения работ не указан. АО "УЭСК", подписав акт выполненных работ (КС-2) от 21.05.2018, фактически приняло от ООО "АВВ" полное исполнение по дополнительному соглашению N 5 от 2018 года. Соответственно, из суммы пени следует вычесть акт выполненных работ (КС-2) от 21.05.2018 на сумму 3914203,96 руб. Сумма задолженности ООО "АВВ" составляет 28063619,52 руб. По расчету ООО "АВВ" размер неустойки по встречному иску составляет 7635158,64 руб. ООО "АВВ" просит снизить указанный размер неустойки до 496603,44 руб.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель ООО "АВВ" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель АО "УЭСК" не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил дополнительные соглашения N N 4, 5.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в материалах дела отсутствовали дополнительные соглашения N N 4, 5 к договору субподряда N СДО/31/17 от 17.01.2017, являющиеся предметом спора, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил их к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между АО "УЭСК" (субподрядчик) и ООО "АВВ" (субсубподрядчик) заключен договор субподряда N СДО/31/17 на выполнение СМР для реализации строительства по титулу "ВЛ 500 кВ Ростовская-Андреевская-Вышестеблиевская (Тамань)" от 17.01.2017, по условиям которого субсубподрядчик обязался выполнить комплекс работ для реализации строительства по титулу "ВЛ 500 кВ Ростовская-Андреевская-Вышестеблиевская (Тамань) от уг. 208 до уг. 215, приблизительно 29 км, в том числе по:

- переустройству ВЛ 220 кВ, ВЛ 0,22-110 кВ, в местах пересечения с нефтегазопроводами;

- устройству монтажных площадок (планировка поверхности);

- выполнению строительно-монтажных работ для реализации ВЛ 500 кВ;

- выполнению пусконаладочных работ, приемосдаточных испытаний по объекту;

- обеспечению гарантийного обслуживания объекта в течение 60 месяцев с момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- устройству просеки, расчистке просеки (удаление пней, камней и порубочных остатков);

- выполнению рекультивации нарушенных земель;

- обучению эксплуатационного персонала на объекте;

- субсубподрядчик обязуется выполнить комплекс указанных работ, в том числе с учетом материалов, передаваемых субподрядчиком в качестве давальческих; а субподрядчик обязуется оказывать услуги генподряда, принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном договором (п. 2.1 договора).

Согласно п. 4.2 договора цена договора не является твердой и не является приблизительной, предел цены договора составляет не более 54670710,01 руб., кроме того НДС 18% в размере 9840727,80 руб., итого цена по договору составляет не более 64511437,81 руб., в том числе НДС 18%.

Текущие платежи осуществляются субподрядчиком на основании выставленного субподрядчиком счета по строительно-монтажным работам (с учетом стоимости материалов), пуско-наладочным работам в размере, определенном в соответствии с п.п. 4.3 - 4.7 договора и указанном в соответствующем акте о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных сторонами, за вычетом авансовых платежей (п. 5.1.2 договора), и гарантийной суммы, удерживаемой субподрядчиком в соответствии с п. 5.5 договора, в течение 35 календарных дней (пункт 5.2.1 договора).

Субподрядчиком были произведены текущие платежи за фактически выполненные работы, указанные в справках о стоимости выполненных услуг и затрат (форма N КС-3), подтвержденные актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), подписанными обеими сторонами договора на общую сумму 72926201,18 руб.

По расчету ООО "АВВ" задолженность АО "УЭСК" по договору субподряда N СДО/31/17 от 17.01.2017 за вычетом суммы гарантийного удержания в соответствии с п. 5.5 договора (7292620,12 руб.) и частичной оплаты (52998995,92 руб.) составляет 12634585 руб. (уточненные требования).

ООО "АВВ" направило в адрес АО "УЭСК" претензию от 16.07.2019 N 783 с требованием оплатить об оплате задолженности.

Оставление претензии без ответа и удовлетворения послужило основанием для обращения в суд с иском.

Соглашением N 3 к договору субподряда N СДО/31/17 от 17.01.2017 стороны дополнили договор пунктом 3 "сроки выполнения работ и поставок", согласно которому работы завершены в полном объеме не позднее 31.10.2017. Субсубподрядчик обязан передать субподрядчику законченный строительством объект по акту приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, который должен быть подписан приемочной комиссией не позднее 30.11.2017 при условии отсутствия замечаний субподрядчика к качеству и объему выполненных работ.

АО "УЭСК", полагая, что субсубподрядчиком нарушен срок выполнения работ (работы были завершены 21.11.2018), предъявило встречное исковое заявление о взыскании пени за период с 01.03.2018 по 22.11.2018 в размере 9844267,28 руб. (уточненные требования).

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение факта выполнения работ ООО "АВВ" представлены подписанные сторонами и скрепленные печатями акты о приемке выполненных работ, реестры актов выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, согласно которым общая стоимость выполненных работ составила 72926201,18 руб. (т. 2, л.д. 24-143).

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик указал на то, что взыскиваемая истцом сумма 7292620,12 руб. (10% от стоимости выполненных работ, подтвержденных актами КС-2) не является задолженностью АО "УЭСК" перед ООО "АВВ", срок оплаты которой наступил, а является суммой гарантийного удержания согласно п. 5.5 договора.

В ходе рассмотрения спора истец уточнил исковые требования, исключив из взыскиваемой суммы задолженности 7292620,12 руб. гарантийного удержания.

Доказательств оплаты спорной задолженности в материалы дела не представлено, равно как и наличия существенных недостатков, не позволяющих использовать результат работ.

Более того, в судебном заседании суда первой инстанции 15.10.2020 в отношении требований ООО "АВВ" представитель АО "УЭСК" по основному иску пояснил, что АО "УЭСК" не оспаривает размер и наличие основной задолженности в сумме 12634585,14 руб.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод об удовлетворении требований истца в части взыскания задолженности в общей сумме 12634585,14 руб.

Истцом по основному иску также заявлено требование о взыскании пени за просрочку оплаты задолженности в размере 1263458,51 руб. (уточненные требования).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 17.1.1 договора сторонами согласовано, что за нарушение сроков расчетов за строительно-монтажные работы, в отношении которых оформлены акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, субподрядчик уплачивает субсубподрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости просроченного денежного обязательства, но не более 10% от суммы задержанного платежа, за каждый день просрочки, начиная с 31 дня с момента, когда у субподрядчика возникло обязательство по оплате, после подписания субподрядчиком соответствующих актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат и выставления счета.

Установив просрочку в исполнении обязательства, Арбитражный суд Ростовской области, проверив расчет пени и признав его верным, правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика пени в заявленном размере - 1263458,51 руб.

Арифметическая правильность расчета пени ответчиком не оспорена (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Повторно проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции признает его выполненным арифметически верно и в соответствии с условиями договора, ограничен 10% (п. 17.1.1 договора).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции АО "УЭСК" не заявляло ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рамках встречного иска АО "УЭСК" заявлено требование о взыскании 9844267,28 руб. неустойки за период с 01.03.2018 по 21.11.2018 (уточненные требования).

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 17.2.1 договора предусмотрено, что за нарушение конечного срока выполнения работ по договору (в целом) субсубподрядчик уплачивает субподрядчику пеню в размере 0,2% от цены договора за каждый день просрочки.

Как указано выше, дополнительным соглашением N 3 к договору субподряда N СДО/31/17 от 17.01.2017 стороны дополнили договор пунктом 3 "сроки выполнения работ и поставок", согласно которому работы завершены в полном объеме не позднее 31.10.2017. Субсубподрядчик обязан передать субподрядчику законченный строительством объект по акту приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, который должен быть подписан приемочной комиссией не позднее 30.11.2017 при условии отсутствия замечаний субподрядчика к качеству и объему выполненных работ.

Представленными истцом в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), актами о приемке выполненных работ (КС-2) от 25.10.2017, 07.11.2017, 16.11.2017, 27.12.2017, 24.01.2018, 05.02.2018, 07.03.2018, 09.04.2018, 21.05.2018, 04.07.2018, 21.11.2018 подтверждается приемка выполненных работ 25.10.2017, 07.11.2017, 16.11.2017, 27.12.2017, 24.01.2018, 05.02.2018, 07.03.2018, 09.04.2018, 21.05.2018, 04.07.2018, 21.11.2018, следовательно, просрочка выполнения работ ответчиком по контракту имеет место.

АО "УЭСК", учитывая, что при строительстве объекта по договору возникли проблемы с землепользователями, в связи с чем ООО "АВВ" приступило к работам позднее ориентировочно на 2 месяца, просрочка нарушения сроков установки опор была вызвана просрочкой поставки металлоконструкций опор поставщиками АО "УЭСК", АО "УЭСК" из периода просрочки исключило период с 01.11.2017 по 28.02.2020.

По расчету АО "УЭСК" пени за данный период составляет 9844267,28 руб.

Суд первой инстанции, полагая, что размер пени является разумным и соразмерным последствиям нарушения обязательства, при том, что пеня рассчитана не от цены договора, а от стоимости работ, выполненных с просрочкой, учитывая, что ответчик по встречному иску в судебном заседании пояснил, что ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении встречных исковых требований представителем ответчика по встречному иску заявлено не будет, проверив расчет пени, удовлетворил требования о взыскании пени в заявленном размере.

Проверяя доводы апелляционной жалобы, коллегия судей пришла к следующим выводам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "АВВ" пояснил, что работы, указанные в акте выполненных работ (КС-2) от 21.05.2018 в размере 3914203,96 руб., выполнялись ООО "АВВ" в рамках дополнительного соглашения N 5, подписанного между ООО "АВВ" и АО "УЭСК" в 2018 году, тогда как срок выполнения работ определен не позднее 31.10.2017, то есть спорные работы не могли быть выполненные в установленный основным договором сроки. В этой связи данные работы должны быть исключены из расчета пени.

Из материалов дела усматривается, что предметом дополнительного соглашении N 5 является комплекс дополнительных работ по устройству фундаментов и установке опор на пикетах: 296, 297, 298, 299 участка 5 ВЛ (п. 1.1 соглашения).

В акте по форме N КС-2 от 21.05.2018 N 9 (отчетный период с 10.04.2018 пор 21.05.2018) в графе "код объекта" указано "установка опор на участке уг. 13а-уг.50/206 (5 ВЛ), основание - опоры ПК 296, 297, 298, 299.

Таким образом, указанные в акте КС-2 от 21.05.2018 работы выполнялись в рамках дополнительного соглашения N 5.

Согласно акту КС-2 от 21.05.2018 сумма работ с НДС составляет 3914203,96 руб. Возражений по стоимости указанных работ стороны не заявляли.

Дополнительным соглашением N 3 к договору субподряда N СДО/31/17 от 17.01.2017 стороны дополнили договор пунктом 3 "сроки выполнения работ и поставок", согласно которому работы завершены в полном объеме не позднее 31.10.2017.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Условие о сроках выполнения работ является существенным для договора подряда, поэтому в случае отсутствия в договоре подряда условия о сроках начала и окончания выполнения работ договор является незаключенным.

В пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что договор строительного подряда, не содержащий условия о сроке выполнения работ, является незаключенным.

В дополнительном соглашении N 5 срок выполнения работ не согласован.

Вместе с тем, в силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным (пункт 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

АО "УЭСК", подписав акт выполненных работ (КС-2) от 21.05.2018, фактически приняло от ООО "АВВ" полное исполнение по дополнительному соглашению N 5 от 2018 года.

Учитывая, что дополнительное соглашение N 5 заключено между сторонами только в 2018 году, в акте о приемке выполненных работ от 21.05.2018 указан отчетный период с 10.04.2018 по 21.05.2018, срок выполнения работ в указанном соглашении не определен, оснований для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ по акту выполненных работ (КС-2) от 21.05.2018 (с учетом срока выполнения работ, определенного дополнительным соглашением N 3, не позднее 31.10.2017) у АО "УЭСК" не имелось.

Таким образом, сумма невыполненных ООО "АВВ" работ по состоянию на 01.03.2018 составляла 28063619,52 руб. (31977823,48 руб. - 3914203,96 руб.).

По расчету ООО "АВВ" неустойка за период с 01.03.2018 по 21.11.2018 составляет 7635158,64 руб.

Повторно проверив указанный контррасчет пени, суд апелляционной инстанции признает его выполненным арифметически верно и в соответствии с условиями договора.

Кроме того, в апелляционной жалобе ООО "АВВ" указало на то, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В решении суд первой инстанции указал, что ответчик по встречному иску в судебном заседании пояснил, что ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении встречных исковых требований представителем ответчика заявлено не будет.

Действительно, из аудиозаписи судебного заседания 15.10.2020 следует, что представитель ООО "АВВ" не заявляет о применении статьи 333 ООО "АВВ".

Между тем, из материалов дела усматривается, что ООО "АВВ" дважды направляло в адрес суда ходатайство об уменьшении размера неустойки, подписанное директором общества (т. 5, л.д. 121, 136).

Таким образом, судом первой инстанции фактически ходатайство ООО "АВВ" о снижении неустойки рассмотрено не было.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.01.2015 N 7-О разъяснил, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Вместе с тем, часть первая его статьи 333 предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Кроме того, положение пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что размер неустойки, исчисленной исходя из ставки 0,2 % в день от цены договора за каждый день просрочки, не только не соответствует последствиям нарушения обязательства, но и искажает содержание самого правового института неустойки, создает дополнительный источник обогащения взыскателя.

Из материалов дела усматривается, что неустойка рассчитана от стоимости невыполненных работ, исходя из ставки 0,2 % в день.

Однако в условиях пунктов 17.1.1 и 17.2.1 договора об ответственности сторон за нарушение договорных обязательств нарушен баланс ответственности сторон, из-за чего субсубподрядчик оказывается в неравном положении с субподрядчиком, т.к. подлежащая взысканию с него неустойка значительно больше размера неустойки, подлежащей взысканию с субподрядчика.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает возможным применить к спорным правоотношениям положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.к. предъявленная к взысканию с ответчика неустойка в размере 0,2% многократно превышает ставку рефинансирования Банка России, период просрочки незначителен, отсутствуют причиненные истцу убытки и негативные последствия.

По расчету суда апелляционной инстанции пеня за период с 01.03.2018 по 21.11.2018 исходя из ставки 0,1%, с учетом исключения из расчета акта КС-2 от 21.05.2018 на сумму 3914203,96 руб., составляет 3817579,32 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска надлежит отказать.

Доводы апеллянта о неполной фиксации посредством аудиозаписи судебного заседания суда апелляционной инстанции на материальном носителе подлежат отклонению, поскольку судебный акт суда первой инстанции не основан на пояснениях сторон, которые вследствие технической неполадки не зафиксированы посредством аудиозаписи, а подтверждаются представленными в дело доказательствами. Отсутствие аудиозаписи судебного заседания само по себе не является основанием для отмены судебного акта. Апелляционная жалоба не содержит ссылок на конкретные обстоятельства, подтверждаемые исключительно этой аудиозаписью. Податель жалобы не привел доводов и не обосновал наличие обстоятельств, при которых с учетом правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 22 Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", судебный акт подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

При цене первоначального иска 13898043,65 руб. (задолженность 12632585,14 руб. + неустойка 1263458,51 руб.) государственная пошлина в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 92490 руб.

При подаче иска ООО "АВВ" уплатило государственную пошлину в размере 132600 руб. (платежное поручение N 1879 от 09.09.2019).

С учетом того, что исковые требования ООО "АВВ" признаны обоснованными в полном объеме, то с АО "УЭСК" в пользу ООО "АВВ" правомерно взыскано 92490 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. ООО "АВВ" из федерального бюджета правомерно возвращена государственная пошлина в размере 40110 руб., уплаченная по платежному поручению N 1879 от 09.09.2019.

При цене встречного иска 9844267,28 государственная пошлина в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 72221 руб.

При подаче иска АО "УЭСК" уплатило государственную пошлину в размере 200000 руб. (платежное поручение N 10221 от 06.11.2019).

В случае снижения неустойки арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения (абзац третий пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

С учетом того, что исковые требования АО "УЭСК" признаны обоснованными в размере 7635158,64 руб. (77,56%), то с ООО "АВВ" в пользу АО "УЭСК" надлежит взыскать 56014,61 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. АО "УЭСК" из федерального бюджета надлежит возвратить государственную пошлину в размере 127779 руб., уплаченную по платежному поручению N 10221 от 06.11.2019.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В порядке взаимозачета первоначального и встречного исков и судебных расходов с АО "УЭСК" в пользу ООО "АВВ" надлежит взыскать 10080464,33 руб. задолженности, 36475,39 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В связи с тем, что доводы апелляционной жалобы ООО "АВВ" в части удовлетворения встречных исковых требований признаны судом апелляционной инстанции обоснованными и решение в указанной части изменено, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. (платежное поручение N 1900 от 10.11.2020) подлежат отнесению на АО "УЭСК".

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2020 по делу N А53-34355/2019 в части удовлетворения встречного иска изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" (ОГРН 1045900360373, ИНН 5903047697) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АВВ" (ОГРН 1156196052726, ИНН 611001058) 12634585,14 руб. задолженности, 1263458,51 руб. пени, 92490 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АВВ" (ОГРН 1156196052726, ИНН 611001058) в пользу акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" (ОГРН 1045900360373, ИНН 5903047697) 3817579,32 руб. пени, 56014,61 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В порядке взаимозачета взыскать с акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" (ОГРН 1045900360373, ИНН 5903047697) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АВВ" (ОГРН 1156196052726, ИНН 611001058) 10080464,33 руб. задолженности, 36475,39 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АВВ" (ОГРН 1156196052726, ИНН 6101001058) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 40110 руб., уплаченную по платежному поручению N 1879 от 09.09.2019.

Возвратить акционерному обществу "Уральская энергетическая строительная компания" (ОГРН 1045900360373, ИНН 5903047697) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 127779 руб., уплаченную по платежному поручению N 10221 от 06.11.2019".

Взыскать с акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" (ОГРН 1045900360373, ИНН 5903047697) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АВВ" (ОГРН 1156196052726, ИНН 611001058) 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.Л. Новик С.И. Яицкая