Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 09АП-64009/20 по делу N А40-88766/2020

г. Москва

21 декабря 2020 г.

Дело N А40-88766/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГАУ "Институт Генплана Москвы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2020 по делу N А40-88766/20

по заявлению ГАУ "Институт Генплана Москвы"

к УФАС по Москве

третьи лица: 1. ИП Жданов А.О. 2. ООО "СТЕЙДШОУПРО"

об оспаривании решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Шостак А.С. по дов. от 13.07.2020;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по дов. от 09.01.2020;
от третьего лица:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГАУ "Институт Генплана Москвы" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к УФАС по Москве (ответчик, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 06.05.2020 N 077/07/00-7513/2020, предписания по делу N 077/07/00-7513/2020 от 06.05.2020.

Решением от 24.09.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 10.03.2020 заявителем размещены на сайте АО "Единая электронная торговая площадка" (АО "ЕЭТП") по адресу в сети "Интернет": https://msp.roseltorg.ru извещение о проведении закупки и документация.

13.04.2020 по результатам подведения итогов принято решение заключить договор с ИП Ждановым А.О. с предложенной ценой - 650 000 руб.

13.04.2020 итоговый протокол размещен на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) по адресу в сети "Интернет": http://zakupki.gov.ru и на сайте АО "Единая электронная торговая площадка" по адресу в сети "Интернет": https://msp.roseltorg.ru.

14.04.2020 проект договора без подписи ГАУ "Институт Генплана Москвы" размещен на сайте АО "Единая электронная торговая площадка" по адресу в сети "Интернет": https://msp.roseltorg.ru.

17.04.2020 ИП Жданов А.О. в электронной форме подписал проект договора и предоставил Банковскую гарантию Акционерного коммерческого банка "Абсолют банк" (публичное акционерное общество) от 15.04.2020 N 690373, доверенность от 03.09.2019 N 190903/14 на сотрудников банка, имеющих право совершать действия от имени банка при подписании банковских гарантий, обоснования снижения цены договора в виде технико-экономического расчета.

Протоколом от 21.04.2020 ИП Жданов А.О. признан уклонившимся от заключения договора со следующим обоснованием:

1) Представленное обеспечение исполнения договора в форме безотзывной банковской гарантии от 15.04.2020 N 690373 выданной Акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" (публичное акционерное общество) не соответствует требованиям, установленным п. 15.4 Положения о закупках, п. 11.4 Документации о проведении конкурентной процедуры, Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

2) Технико-экономический расчет не содержит всех видов и содержания работ. предусмотренных Техническим заданием, в том числе расчет не содержит работы по п.п. 4.1.1. "Создание концепций анимационных видеороликов", 4.2.1. "Создание графических объектов анимационных видеороликов" Технического задания. Из представленного технико-экономического расчета не определено, за счет каких статей расходов ИП Жданов А.О. позволил снизить цену договора, не обоснована реальная возможность ИП Жданова А.О. исполнить принятые на себя обязательства по столь низкой цене, что ставит под сомнение возможность исполнения договора указанным участником по цене 650 000,00 (шестьсот пятьдесят тысяч) при начальной максимальной цене договора 6 500 000,00 (шесть миллионов пятьсот тысяч). Кроме того, расчет содержит арифметические ошибки - из представленных расчетных показателей сумм (с учётом 15 % "Менеджмента", 8 % "Налога") расчетная цена договора в Технико-экономическом расчете не соответствует цене договора, предложенной участником в размере 650 000 руб.

06.05.2020 Московским УФАС России вынесено решение по делу N 077/07/00-7513/2020 о признании обоснованной жалобы ИП Жданова А.О. на действия ГАУ "Институт Генплана Москвы" при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на подготовку анимационных видеороликов для проведения разъяснительной работы по сложным моментам реализации Программы реновации жилищного фонда в городе Москве (далее - жалоба), извещение N 32008967998 (далее - запрос предложений или закупка), а также выдано, Предписание об устранении выявленных нарушений.

Указанным Решением Московского УФАС России в действиях ГАУ "Институт Генплана Москвы" установлено нарушение пунктов 1, 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно Предписанию по делу N 077/07/00-7513/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров от 06.05.2020 ГАУ "Институт Генплана Москвы" надлежит отменить протокол от 21.04.2020, завершить проведение закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства. Положения о закупке. Закупочной документации, а также исполнить вынесенное Предписание в срок до 10.06.2020.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями. При этом, заявителем указано, что общество не согласно с выводом комиссии Управления, согласно которому непредставление доверенности на подписание банковской гарантии и отсутствие доказательств права подписи банковской гарантии физическим лицом, ее подписавшим, не является основанием для признания банковской гарантии не соответствующей законодательству.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно п. 15.4 Положения о закупках при наличии в документации о закупке требования об обеспечении исполнения договора соответствующее обеспечение должно быть предоставлено участником закупки до заключения договора.

В соответствии с Закупочной документацией безотзывная банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения исполнения договора, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в части наличия банковской гарантии в реестре банковских гарантий. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения договора, должен составлять не менее чем один месяц с даты окончания срока исполнения обязательств сторон по договору.

Постановлением N 1005 предусмотрено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Учитывая изложенные нормы права, заявитель считает, что отсутствие доверенности на право подписания представленной банковской гарантии свидетельствует о несоблюдении требований к форме сделки, а представленная банковская гарантия не может являться документом, удостоверяющим волеизъявление АО "Абсолют банк".

Между тем, преамбула Постановления N 1005 не входит в перечень требований, которые должна содержать банковская гарантия, а указывает на безусловную обязанность выдачи такой банковской гарантии лицом, имеющим право действовать от имени банка. При этом прямого требования о предоставлении доверенности уполномоченного сотрудника банка одновременно с самой банковской гарантией Постановление N 1005, Закупочная документация, Положение о закупках не содержат.

Заявителем при рассмотрении жалобы ИП Жданова в рамках дела N 077/07/00-7513/2020 не были представлены доказательства отсутствия права подписи указанной банковской гарантии физическим лицом, ее подписавшим. Ответ на запрос, направленный заявителем в адрес банка о предоставлении актуальной доверенности, также представлен не был. В этой связи ни правовых, ни фактических оснований к отклонению банковской гарантии у заявителя не имелось.

С учетом недоказанности заявителем своей позиции об отсутствии права подписи указанной банковской гарантии физическим лицом, ее подписавшим, антимонопольный орган правомерно признал жалобу третьего лица обоснованной.

Кроме того, в спорной банковской гарантии, выданной АО "Абсолют банк", указано, что она выдана Грининым Александром Юрьевичем, действующим на основании доверенности от 24.01.2020 N 200124/2. Вместе с тем третьим лицом к указанной банковской гарантии была приложена доверенность банка от 03.09.2019 N 190903/14.

Более того, приложенная к банковской гарантии доверенность выдана ранее той, на основании которой Гринин А.Ю. выдал указанную банковскую гарантию, и заказчик по своему собственному убеждению принял решение об отсутствии у упомянутого лица полномочий по выдаче банковской гарантии на основании доверенности с заведомо истекшим сроком, не влияющей на полномочия подписанта доверенности.

Заявителем не представлено доказательств того, что доверенностью от 24.01.2020 N 200124/2 Гринин А.Ю. не уполномочен подписывать банковские гарантии.

Относительно доводов заявителя о непредставлении третьим лицом обоснованного технико-экономического расчета, необходимо указать следующее.

Пунктами 42.1 и 42.3 Положения о закупках предусмотрено, что в случае, если по результатам закупочной процедуры цена договора, предложенная участником закупки, с которым заключается договор, снижена на 25 (двадцать пять) и более процентов от начальной (максимальной) цены договора, победитель либо такой участник обязан предоставить Заказчику до момента заключения договора обоснование снижения цены договора в виде технико-экономического расчета или сметного расчета.

Заявитель указывает, что обоснование снижения цены договора предоставлено участником в виде технико-экономического расчета без указания даты и без указания номера, подписанного собственноручной подписью Жданова А.С.

Также заявитель указывает, что технико-экономический расчет не содержит всех видов и содержания работ по п. 4.1.1 "Создание концепций анимационных видеороликов", п. 4.2.1 "Создание графических объектов анимационных видеороликов" Технического задания.

Кроме того, заявитель также указывает, что из представленного ИП Ждановым А.О. технико-экономического расчета не определено, за счет каких статей расходов участник позволил снизить цену договора, не обосновывая при этом возможность исполнить принятые на себя обязательства по низкой цене.

При этом заявитель обращает внимание на наличие в указанном расчете арифметических ошибок - из представленных расчетных показателей сумм (с учетом 15% "Менеджмент", 8% "Налог") расчетная цена договора в технико-экономическом расчете не соответствует цене договора, предложенной участником в размере 650 000,00 рублей.

Соответственно, по мнению заявителя, принимая решение об участии в закупке, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем.

Между тем, антимонопольный орган справедливо отметил, что указания на порядок заполнения формы технико-экономического расчета Закупочная документация и Положение о закупках не содержит. Кроме того, документация также не содержит исчерпывающих требований к содержанию указанного расчета и основания для непринятия соответствующего расчета.

Материалами дела подтверждается, что технико-экономический расчет участника содержит все виды работ, предусмотренные Техническим заданием, в том числе расчет содержит работы по пунктам 4.1.1. "Создание концепций анимационных видеороликов", 4.2.1. "Создание графических объектов анимационных видеороликов" Технического задания. При составлении документа ИП Жданов Артем Олегович использовал иную формулировку наименований работ, но они полностью отражают суть работ, указанных в техническом задании.

Предоставление документов имеет своей целью подтверждение соответствия требованиям Заказчика и согласие на выполнение услуг под определенными условиями, при этом Заказчик должен действовать таким образом, чтобы избегать формального подхода при оценке заявок.

В сложившейся ситуации, признавая, что участником не представлен технико-экономический расчет, заявитель неправомерно вменил участнику нарушение "установленной формы" такого расчета ввиду отсутствия даты и номера, при этом самим заказчиком форма в закупочной документации не предусмотрена.

При этом самим заказчиком в закупочной документации не предъявляются требования к полноте и содержанию технико-экономического расчета, представляемого победителем конкурентной процедуры, не содержится требований к правильности заполнения указанного документа, а также не предусматривается возможность дополнительной оценки технико-экономического обоснования, а потому действия заявителя по отказу в его принятии на основании несоответствия этого отчета требованиям технического задания (не существующим в действительности, является не только злоупотребление правом, но и прямым предъявлением требований, отсутствующих в закупочной документации (ч. 6 ст. 3 Закона о закупках),

Относительно допущенной участником арифметической ошибки стоит учесть, что суть технико-экономического расчета состоит в том, чтобы показать Заказчику, что все требуемые работы и затраты были учтены победителем. Арифметическая ошибка, равная 160 руб., не имеет существенного значения при обосновании предлагаемой цены договора и не может быть причиной признания ИП Жданова Артема Олеговича уклонившимся от заключения договора и явно противоречит обычаям делового оборота и является злоупотреблением правом.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Заявитель считает, действуя в рамках заключения и исполнения договора, участник размещения должен осознавать, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В этой связи, участник, составляя технико-экономический расчет, подтвердил свою готовность выполнить работы/оказать услугу по предложенной им цене, при этом, как указано ранее, допущенное отступление не имеет существенного значения при обосновании предлагаемой цены договора.

Относительно правомерности заключения договора заказчика с победителем закупки, необходимо указать следующее.

Заявитель указывает, что договор между заказчиком и ООО "СТРЕЙДЖШОУПРО" заключен 28.04.2020, до получения уведомления Московского УФАС России о принятии жалобы к рассмотрению и в соответствии со сроками, предусмотренными разделами 41, 46 Положения о закупках.

Согласно п. 41.6 Положения о закупках в случае, если победитель конкурентной процедуры признан уклонившимся от заключения договора, Заказчик вправе заключить договор с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер. Этот участник признается победителем такой процедуры и в проект договора, прилагаемый к документации о закупке и (или) извещению о закупке, Заказчиком включаются условия исполнения данного договора, предложенные этим участником. Проект договора должен быть направлен Заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такой процедуры уклонившимся от заключения договора.

Пунктом 41.7 Положения о закупках предусмотрено, что участник конкурентной процедуры, признанный победителем конкурентной процедуры в соответствии с пунктом 41.6 настоящего Положения, вправе подписать проект договора в порядке и сроки, которые предусмотрены разделом 46 настоящего Положения, либо отказаться от заключения договора. Одновременно с подписанным договором этот победитель обязан предоставить обеспечение исполнения договора, если установление требования о предоставлении обеспечения исполнения договора предусмотрено извещением и (или) документацией о закупке.

Согласно п. 46.1 Положения о закупках в течение трех рабочих дней с даты размещения в ЕИС протокола, составленного по итогам проведения конкурентной закупки в электронной форме Заказчик размещает на ЭТП без своей подписи проект договора.

Согласно п. 46.2 Положения о закупках в течение пяти дней с даты размещения Заказчиком на ЭТП проекта договора победитель конкурентной процедуры в электронной форме подписывает усиленной электронной подписью указанный договор, размещает на ЭТП подписанный проект договора, документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора.

21.04.2020 заказчиком составлен протокол отказа от заключения договора и тем же днем опубликован в ЕИС.

Антимонопольным органом установлено, что, исходя из представленных документов со стороны Заказчика, 28.04.2020 в 14:09:23 им был подписан договор. 28.04.2020 в 13:13:47 договор подписан с ООО "СТЕЙДЖШОУПРО".

При этом третье лицо обратилось за защитой своих прав в административном порядке 24.04.2020. В свою очередь, Московское УФАС России, 28.04.2020 в 12:35:00 направило Заказчику уведомление о принятии жалобы Заявителя к рассмотрению и о приостановлении торгов в части заключения договора. При этом контрольный орган также обращает внимание, что сведения о заключении договора не были размещены заказчиком в единой информационной системе закупок на дату принятия жалобы к рассмотрению.

Уведомление о принятии жалобы к рассмотрению от 28.04.2020 N ПО/24380/20 было направлено на официальный адрес Заказчика, указанный в ЕИС (otenisheva@genplanmos.ru), соответственно заказчик не мог быть не осведомлен о направлении со стороны контрольного органа уведомления о принятии жалобы к рассмотрению и недопустимости заключения договора.

Однако вопреки направленному уведомлению Заказчиком был заключен договор.

Таким образом, договор, заключенный в нарушение требований статьи 18.1 Закона о закупках, считается ничтожным, поскольку десятидневный срок с момента публикации истекает 01.05.2020 (включительно). При этом если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ). Такой ближайший первый рабочий день пришелся на 06.05.2020. Таким образом, 06.05.2020 (включительно) договор по результатам конкурентной процедуры не мог быть заключен Заказчиком, а должен был быть заключен не ранее 07.05.2020.

Заявитель указывает, что, руководствуясь требованиями Положения о закупках, 24.04.2020 заказчик направил проект договора на подписание в адрес участника, занявшего второе место. Далее, 28.04.2020 указанный проект договора был подписан участником и тем же днем заказчик так же подписал договор.

Пунктом 46.7 Положения о закупках предусмотрено, что с момента размещения в ЕИС подписанного заказчиком в порядке, предусмотренном настоящим разделом, договора, он считается заключенным.

Вместе с тем из указанного пункта однозначно не следует, что на заказчика возлагается обязанность по сиюминутному опубликованию подписанного договора в ЕИС, при этом заявителем в нарушение ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках заключен договор.

Уячитывая изложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 О защите конкуренции, п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с п.п 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

При этом, в силу ч. 13 ст. 3 Закона о закупках пределы рассмотрения антимонопольным органом жалобы должны ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В то же самое время, оценивая доводы поданной ИП Ждановым А.О. жалобы, следует признать, что они подпадают под требования п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку, как указывало упомянутое лицо в своей жалобе, заказчик неправомерно отказал участнику в заключении договора.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, за пределы доводов поданной жалобы административный орган не вышел..

При этом признание ничтожности совершенной заявителем сделки обусловила возможность выдачи административным органом предписания об устранении выявленных нарушений, направленного на восстановление прав третьего лица в административном порядке (ст. 11 ГК РФ).

Таким образом, административный орган в настоящем случае при признании подписанного договора ничтожным и выдаче обязательного к исполнению предписания действовал в рамках предоставленных ему полномочий, в связи с чем оснований для признания оспариваемого предписания недействительным не имеется.

По смыслу действующего законодательства предписание органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства должно быть законным и обоснованным, четким и понятным для исполнения.

В предписании должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми.

Указанные требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания антимонопольным органом соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными не нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2020 по делу N А40-88766/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов