Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2020 г. N 16АП-3611/20 по делу N А22-3206/2019

г. Ессентуки

16 декабря 2020 г.

Дело N А22-3206/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09.12.2020.

Постановление изготовлено в полном объёме 16.12.2020.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Марченко О.В., судей: Казаковой Г.В., Луговой Ю.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Денисовым В.О., при участии в судебном заседании ответчика - индивидуального предпринимателя Алехиной М.С. (г. Элиста, ИНН 080900039788, ОГРНИП 304080911400024), Бадьминова С.А. (доверенность от 24.12.2019), в отсутствие ответчика - акционерного общества "Газпром газораспределение Элиста (г. Элиста, ИНН 0814042970, ОГРН 1030800746206), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Алехиной М.С. на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 27.08.2020 по делу N А22-3206/2019 (судья Цадыкова Э.А.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Газпром газораспределение Элиста" (далее по тексту - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Алехиной М.С. (далее по тексту - предприниматель) задолженности по договору поставки газа в размере 88 231,07 руб.

Одновременно, предприниматель Алехина М.С. заявила встречное исковое заявление о признании акта проверки объекта газопотребления покупателя газа от 23.11.2017 недействительным.

Решением суда от 27.08.2020 первоначальный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного отказано.

Предприниматель не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить. Полагает ошибочным принятие судом в качестве допустимого доказательства акта от 23.11.2017, поскольку, не представлены доказательства извещения ответчика о проведении проверки и необходимости обеспечения доступа к прибору учета газа. По мнению заявителя, основания для расчета объема газа по проектной мощности газопотребляющего оборудования отсутствуют.

Общество в отзыве доводы жалобы отклонило.

Определением суда от 11.11.2020 судебное разбирательство откладывалось с указанием на необходимость совершения сторонами спора процессуальных действий, связанных с представлением в суд дополнительных доказательств.

До рассмотрения жалобы предпринимателем представлены письменные пояснения с приложением акта проверки от 27.11.2020, копий паспортов на газопотребляющее оборудование (котел отопительный, аппарат водонагревательный, газовую плиту), переписка сторон относительно необходимости проведения осмотра узла учета газа.

09.12.2020 посредством системы "Мой арбитр" обществом представлен расчет газа по мощности неопломбированного газового оборудования.

Апелляционный суд приобщил к материалам дела дополнительные доказательства, поскольку они представлены во исполнение определения суда от 11.11.2020, в связи с чем, причины их не представления в суд первой инстанции являются уважительными.

Приобщение дополнительных доказательств соответствует позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" согласно которой принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В судебном заседании представители ответчика доводы жалобы поддержали, дали пояснения по обстоятельствам дела и ответили на вопросы суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыв на жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Из материалов дела следует, что 26.10.2017 между АО "Газпром газораспределение Элиста" (поставщик) и ИП Алехиной М.С. (покупатель) заключен договор поставки газа N 9010, по условиям которого поставщик обязался поставлять до границы балансовой принадлежности инженерных коммуникаций, а покупатель получать газ, оплачивать его стоимость до 25-го числа месяца, следующего за истекшим расчетным периодом, которым является календарный месяц (т.д. 1 л.д. 14-22).

23.11.2017 составлен акт проверки объекта потребления покупателя газа, согласно которому установленное газоиспользующее оборудование не соответствует максимальному расходу (пропускной способности) установленного измерительного комплекса (т.д. 1 л.д. 23).

В связи с выявленными нарушениями истцом произведен расчет поданного-принятого газа с 01.11.2017 (начало расчетного периода) по декабрь 2017 по проектной мощности газоиспользующего оборудования. Объем газа составил 19 799 м3 стоимостью 112 331,07 руб.

Неоплата задолженности в полном объеме явилась основанием для обращения общества с иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции признал правомерным расчет объема газа по проектной мощности газопотребляющего оборудования, в связи с неисправностью узла учета газа (УУГ) общества; по встречному иску суд указал, что предприниматель избрал ненадлежащий способ защиты своих прав.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По правилам статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 69-ФЗ) поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации Правилами поставки газа и Правилами пользования газом, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Отношения между поставщиками и покупателями газа регулируются Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее по тексту - Правила N 162), а также Правилами учета газа, утвержденными приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 N 961.

Согласно пункту 2.1 Правил поставки газа N 162 поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

При неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором (пункт 23 Правил поставки газа N 162).

В соответствии с пунктом 1.6 Правил учета газа N 961 средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями, применяемые для учета газа в сферах государственного регулирования, должны отвечать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В силу пунктом 2.9 Правил учета газа N 961 измерения объема газа выполняются по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений.

Отношения, возникающие при выполнении измерений, установлении и соблюдении требований к измерениям, средствам измерений, методик (методов) измерений, а также при осуществлении деятельности по обеспечению единства измерений, регулируются Федеральным законом "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 N 102-ФЗ (далее по тексту - Закон об обеспечении единства измерений).

В силу части 1 статьи 9 Закона об обеспечении единства в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Следовательно, учет количества газа должен осуществляться сертифицированным, поверенным приборам учета газа в соответствии с аттестованной методикой измерений, а также требованиями Правил поставки газа и Правил учета газа, а при неисправности (отсутствии) прибора учета газа покупателя, его несоответствии требованиям нормативных актов, поставщик газа имеет право в соответствие с действующим гражданским законодательством осуществить расчет поставленного покупателю газа по мощности газопотребляющего оборудования.

Таким образом, в данном случае на покупателе газа лежит бремя доказывания исправности его средств измерений и соответствие требованиям технических нормативных документов.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле документов.

При этом, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо как на основание своих требований, возлагается на данное лицо.

Как следует из материалов, согласно перечню газопотребляющего оборудования указанного в акте обследования потребителя газа от 23.11.2017 (т.д. 1 л.д. 23) у ответчика установлено:

- котел отопительный водогрейный (2 штуки), номинальной паспортной мощностью 3,24 м3 в час и суммарной мощностью 6,48 м3/ч;

- аппарат водонагревательный проточный газовый "Вектор"(1 шт.), номинальной паспортной мощностью 2,16 м3/ч;

- ПГ-4 (2 штуки) номинальной паспортной мощностью по 1,2 м3/ч каждая и суммарной мощностью по 2,16 м3/ч;

- ПГ-5 (1 штука) номинальной паспортной мощностью по 1,5 м3/ч.

Для учета газа установлен измерительный комплекс, в составе которого входит счетчик BK-G6 N 7280711 (с верхним пределом измерения 10 м3/ч, что подтверждается паспортом изделия, т.д. 2 л.д. 73) и корректор Гелиос-Т N 001358.

Согласно акту от 23.11.2017 обществом зафиксировано, что счетчик газа, установленный у потребителя, не соответствует верхнему диапазону измерений максимальной мощности установленного газопотребляющего оборудования.

Таким образом, прибор учета BK-G6 N 7280711 не соответствует требованиям пункта 7.4.3 ГОСТ Р 8.741-2011 и не обеспечивает измерение расхода газа в установленных границах (рассчитан на 10 м3/ч). Поскольку суммарный часовой расход выявленного в ходе проверки газопотребляющего оборудования составляет более 10 м3/ч, фактически установленное газопотребляющее оборудование находится в диапазоне газопотребления выше максимальной границы измерения газового счетчика, что приводит к искажению данных учета газа.

Соответственно, средство измерения расхода газа дальнейшему коммерческому использованию и учету объема потребленного спорным оборудованием газа не подлежит.

В период неисправности УУГ количество поданного газа определяется поставщиком в соответствии с пунктом 23 Правил поставки газа N 162, пунктом 3.9 Правил учета газа N 961 и пунктом 4.17 договора поставки газа, заключенного между обществом и предпринимателем.

С учетом согласованного сторонами в договоре понятия неисправности узла учета газа и порядка определения периода времени, в течение которого расход газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя исходя из 24 часов работы в сутки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности определения в спорный период объема поставленного газа расчетным способом.

Проверяя доводы относительно мощности газопотребляющего оборудования ответчика, суд установил следующее.

Согласно представленному ответчиком в материалы дела паспорту на водонагреватель проточный газовый (ВПГ) Vector, его мощность (JSD20-W) составляет 2,76 м3/ч. При этом, оценивая фотографию, приобщенную к материалам дела, на которой зафиксирована бирка с указанием мощности котла 20 кВт (т.д. 2 л.д.4), суд приходит к выводу о том, что при наличии паспорта на указанное оборудование, она не может быть принята в качестве достоверного доказательства подтверждающая мощность оборудования.

Из паспортов котлов отопительных водогрейных (КГС-30Д) следует, что мощность каждого котла составляет 3,5 м3/ч.

В представленном суду паспорте на плиту газовую (ПГ-4) Gefest указана мощность горелок, которая суммарно составляет 10 кВт или в пересчете в м3/ч составляет 0,95 м3/ч.

Согласно представленному в материалы дела акту проверки газового оборудования ответчика от 27.11.2020, которые стороны не оспаривают, мощность плиты (ПГ-5) составляет 16,2 кВт., что в пересчете в м3/ч составляет 1,54 м3/ч. При этом, в акте от 27.11.2020 также отражено: паспорт у владельца на плиту ПГ-5 отсутствует; котел Vector отсутствует; на газовых котлах ПГ-4 (2 шт.) бирки отсутствуют; газовый котел КГС-30д N 22386000011280 имеет мощность 3,5 м3/ч.

Таким образом, проверив довод апелляционной жалобы относительно мощности газопотребляющего оборудования на момент проведения проверки 23.11.2017, суд апелляционной инстанции, с учетом представленных доказательств приходит к выводу о том, что она составляет:

- котел отопительный водогрейный (КГС-30Д) мощностью 3,5 м3/ч (максимальный расход) х 2 штуки = 7 м3/ч;

- аппарат водонагревательный проточный газовый "Вектор" (Vector) мощностью = 2,76 м3/ч;

- плита ПГ-4 мощностью 0,95 м3/ч х 2 штуки = 1,9 м3/ч;

- плита ПГ-5 мощностью 1,54 м3/ч,

всего: 7 м3/ч+ 2,76 м3/ч +1,9 м3/ч+ 1,54 м3/ч = 13,2 м3/ч, что превышает максимальный диапазон фиксации узла учета газа (10 м3/ч).

Суточный расчет объем газа составил 13,2 м3/ч х 24 часа = 316,8 м3/сут.

Из материалов дела следует, что в соответствии с определением суда от 11.11.2020 истцом в апелляционный суд представлен развернутый расчет, в соответствии с которым объем поданного газа за спорный период составил 18799 куб. м.

Указанный расчет проверен судом и признается арифметически ошибочным, в связи с неверным определением мощности газопотребляющего оборудования ответчика.

При расчете стоимости поставленного в спорный период газа необходимо производить с применением повышенного коэффициента 1,5 к объему газа (в порядке пункта 5.4 договора).

Кроме того, в соответствии с пунктами 15, 17 Правил N 162 в случае потребления газа в большем, чем определено в договоре поставки газа, количестве стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет иной, нежели та, которая установлена в договоре.

Согласно пункту 17 Правил N 162 при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября - 1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

Данные коэффициенты являются элементом ценообразования в регулируемом виде деятельности по газоснабжению.

В приложении N 1 к договору поставки газа N 9010 от 26.10.2017 сторонами установлен годовой объем поставки газа, с помесячной разбивкой, объем поставки в ноябре и декабре 2017 составляет 3 тыс.м3 за каждый месяц.

Расчет объема газа, поставленного потребителю в ноябре 2017, выглядит следующим образом: 316,8 куб. м/сут.* 30 дней = 9 504 м3

Следовательно, разница между договорной величиной и фактически полученным объемом за период с 01.11.2017 по 30.11.2017 составила 6 504 м3 (9 504 м3 - 3 000 м3).

С учетом применения повышающего коэффициента 1,5 в соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа N 162 расчет за ноябрь 2017 выглядит следующим образом:

N п/п	Товары (работы, услуги)	Кол-во, тыс. м3	Единица измерения	Цена за единицу измерения, руб.	Сумма, руб.	НДС 18%, руб.	ИТОГО, руб.
1	Газ горючий природный(по лимиту)	3,000	1000 мЗ	4 185,32	12 555,96	2 260,07	14 816,03
2	Транспортировка газа(по лимиту)	3,000	1000 мЗ	482,28	1 446,84	260,43	1 707,27
	ПССУ	3,000	1000 мЗ	116,11	348,33	62,70	411,03
	Газ горючий природный(сверх лимита)	6,504	1000 мЗ	6277,98	40831,98	7349,76	48181,74
	Транспортировка газа(сверх лимита)	66,504	1000 мЗ	723,42	4705,12	846,92	5552,04
	ПССУ	6,504	1000 мЗ	116,11	755,17	135,93	891,10
	ИТОГО к оплате:				60643,40	10915,81	71559,21

За период с 01.12.2017 по 31.12.2017, то есть за 31 день, исходя из потребления газа по установленной истцом величине газопотребления 24 часа в сутки, объем потребленного газа составил 9 820,8 м3 (316,8 куб. м/сут.* 31 день).

Следовательно, разница между договорной величиной и фактически полученным объемом за период с 01.12.2017 по 31.12.2017 составила 6 820 м3 (9 820 м3 - 3 000 м3) с применением повышающего коэффициента 1,5 в соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа N 162.

При этом, расчет за декабрь 2017 выглядит следующим образом:

N п/п	Товары (работы, услуги)	Кол-во, тыс. м3	Единица измерения	Цена за единицу измерения, руб.	Сумма, руб.	НДС 18%, руб.	ИТОГО, руб.
	Газ горючий природный(по лимиту)	3,000	1000 мЗ	4 231,42	12 694,26	2 284,97	14 979,23
	Транспортировка газа(по лимиту)	3,000	1000 мЗ	482,28	1 446,84	260,43	1 707,27
	ПССУ	3,000	1000 мЗ	116,11	348,33	62,70	411,03
4	Газ горючий природный(сверх лимита)	6,820	1000 мЗ	6347,13	43287,42	7791,74	51079,16
	Транспортировка газа(сверх лимита)	6,820	1000 мЗ	723,42	4933,72	888,07	5821,79
	ПССУ	6,820	1000 мЗ	116,11	791,87	142,54	934,41
	ИТОГО к оплате:				63502,44	11430,45	74932,89

Итого сумма задолженности за ноябрь и декабрь 2017 года составляет 146 492,10 руб (71 559,21 руб + 74 932,89 руб).

Вместе с тем, суд не вправе выйти за пределы исковых требований (88 231,07 руб.), в связи с чем, оснований для отмены судебного акта, по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ссылка в жалобе на не подписание истцом расчета задолженности не исключает наличие задолженности и обязанности ответчика произвести оплату за фактически полученный ресурс. При этом расчет представлен истцом в тексте искового заявления. Вместе с тем, судом апелляционной инстанции, после установления фактических обстоятельств дела, произведен самостоятельный расчет, согласно которому задолженности ответчика больше, чем предъявлена истцом к взысканию.

Ссылка заявителя жалобы на имевшую место ошибку в расчете истца, приложенного к исковому заявлению, не может быть принята во внимание, с учетом произведенного судом расчета.

Довод заявителя о завышенном объеме потребления ответчиком энергии, суд апелляционной инстанции проверил и установил, что мощность газопотребляющего оборудования ответчика составляет 316,8 м3/сут. или 13,2 м3/ч.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым указать, что стороны не заявили ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью установления мощности газопотребляющего оборудования ответчика, в связи с чем, в силу положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что сторонами изменения в состав газоиспользующего оборудования по состоянию на 23.11.2017 не вносились.

Доказательств о том, что часть оборудования на момент проведения проверки было отключено и опломбировано исключающего возможность его использования в спорный период, в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание, что размер задолженности, предъявленной истцом к взысканию, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, а представленный ответчиком контррасчет оплаты за поставленный газ документально не подтвержден и нормативно не обоснован, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд обоснованно указал, что предпринимателем выбран ненадлежащий способ защиты права, поскольку требования истца, по сути направлены на правовую оценку действий ответчика по оформлению документов в рамках договора поставки газа. Исходя из характера возникших между сторонами правоотношений, истец вправе требовать защиты своих прав и законных интересов путем предъявления материально-правового требования, а не путем оспаривания акта и действий ответчика.

Встречные исковые требования, о признании акта проверки от 23.11.2017 недействительным, реализованы в качестве возражений против основного иска общества и учтены судом апелляционной инстанции. Оснований для их удовлетворения суд не усматривает.

В соответствии с пунктом 4.10 договора уполномоченным лицам поставщика предоставляется право в присутствии представителя владельца узла учета газа, проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов, входящих в состав УУГ, а также ведения необходимой документации. Покупатель обязан предоставлять доступ представителям поставщика к разъемам корректора для подключения портативного компьютера в целях снятия архивов, без изменения параметров настроечной базы. Результаты проверки УУГ оформляются актом проверки. Данный акт покупатель обязан подписать или выразить особое мнение к нему. Особое мнение рассматривается в установленном порядке.

23.11.2017 на объекте предпринимателя представителями общества проведена проверка состояния и применения средств измерений узла учета газа, о чем составлен соответствующий акт. Проверка произведена с использованием средств фотофиксации.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на следующее, что возражения предпринимателя относительно неправомочности лиц, участвующих в составлении акта, судебной коллегией отклоняются со ссылкой на пункт 26 Правил N 162, в соответствии с которыми поставщику предоставлено право производить проверку состояния узла учета газа покупателя.

Ссылка предпринимателя на то, что он не уведомлялся о предстоящей проверке и акт от 23.11.2017 составлен в отсутствие уполномоченного представителя покупателя, подлежит отклонению, поскольку проверяющая организация допущена к проверке узла учета Алехиным С.В., который присутствуя при проведении проверки, не заявил возражений. Подпись указанного лица содержится в акте, им были допущены представители истца к осмотру оборудования и узлу учета газа, что позволяет прийти к выводу о том, что его полномочия на участие в проверке явствовали из обстановки по правилам статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика о том, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о фальсификации доказательства - акта обследования потребителя газа от 23.11.2017, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

В соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Из буквального толкования приведенных норм права следует, что назначение экспертизы является прерогативой суда, который по своему усмотрению принимает соответствующее решение при наличии оснований для проведения экспертизы.

В связи с этим, определяя необходимость назначения экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009) судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Исследовав материалы дела, оценив имеющиеся в деле доказательства с учетом изложенных сторонами позиций по настоящему спору, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства предпринимателя о назначении экспертизы, пришел к обоснованному выводу о том, что основания для ее назначения отсутствуют, поскольку все необходимые заявления относительно обстоятельств проверки, оборудования иных обстоятельств мог заявить Алехин С.В., чьи полномочия явствовали из обстановки.

Кроме того, оценивая акт обследования от 23.11.2017, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Общим, вне зависимости от вида ресурса, является предназначение акта о неучтенном потреблении ресурса (энергии), который призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против обстоятельств подключения энергопринимающих устройств к сетям и факта безучетного потребления энергии, принимая во внимание значительные последствия безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся в определении подлежащего оплате ее объема с применением расчетного способа. Поэтому юридически значимым являются факты проведения проверки и выявление в ходе нее безучетного потребления энергии, а поставщик энергии не вправе требовать оплаты стоимости безучетно потребленной энергии при составлении акта о неучтенном потреблении без реального осуществления проверки и без обеспечения прав потребителя на участие, как в самой проверке, так и в составлении акта.

Невосполнимыми недостатками акта безучетного потребления энергии является не уведомление абонента о дате и времени проведения проверки и последующее не присутствие абонента при проведении проверки, отсутствие в акте подписей двух не заинтересованных лиц фиксирующих отказ потребителя от подписания акта, то есть такие недостатки которые ставят под сомнение фактические обстоятельства, при которых выявлен факт безучетного потребления энергии. Такие недостатки не могут быть устранены судом, в том числе путем допроса свидетелей.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2018 по делу N 307-ЭС18-5063, постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-32829/2017 от 21.05.2019, Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А56-70369/2015 от 13.09.2016, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу N А33-32101/2017 от 18.12.2019.

В настоящем деле, истец, при проведении проверки и составлении акта от 23.11.2017 предоставил возможность участвующему при составлении акта представителю ответчика - Алехину С.В., чьи полномочия явствовали из обстановки, возможность зафиксировать возражения относительно содержания акта, а также фактических обстоятельств установленных в ходе проверки.

При этом, обстоятельства относительно мощности газопотребляемого оборудования ответчика, с учетом зафиксированного в акте от 23.11.2017 его состава, относятся к восполнимым, что позволило суду апелляционной инстанции исходя представленных в материалы дела паспортов оборудования и доказательств позже проведенной проверки с составлением акта от 27.11.2020 и не оспариваемого сторонами, достоверно установить мощность газопотребляющего оборудования и устранить соответствующие противоречия, имеющиеся в материалах дела относительно таковой мощности.

Ссылка в жалобе на отсутствие в помещении второго котла в рабочем состоянии, признается судом несостоятельной, поскольку в акте 23.11.2017 ответчик возражений относительно проведенной проверки возражений не заявил.

Кроме того, факт наличия в помещении газоиспользующего оборудования, не соответствующего максимальному расходу установленного измерительного комплекса, в процессе судебного разбирательства в суде первой инстанции подтверждено пояснениями свидетелей Никитиной Т.У., инженера АО "Газпром газораспределение Элиста", и Ходаковского Ф.Ф., техника ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону".

Доводы истца по существу сводятся к неверному толкованию обстоятельств дела и норм материального права, а также к несогласию с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, поэтому не принимаются во внимание.

С учетом изложенного, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя, но взысканию не подлежит, поскольку уплачена при подаче жалобы в суд.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 27.08.2020 по делу N А22-3206/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Марченко О.В.

Судьи

Казакова Г.В. Луговая Ю.Б.