Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 г. N 06АП-6083/20 по делу N А04-5685/2020

г. Хабаровск

22 декабря 2020 г.

А04-5685/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Мильчиной И.А., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осадчей Н.П.

при участии в заседании:

от муниципального казенного предприятия города Благовещенска "Городской сервисно-торговый комплексный": Кузминкова О.Н. по доверенности от 12.02.2020;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Фирстов В.К. по доверенности от 10.01.2020 N 5, Никулин Д.В. по доверенности от 10.01.2020;

от публичного акционерного общества "МегаФон": Заводчиков Д.В. по доверенности от 01.04.2020 N 77 АГ 3526182,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного предприятия города Благовещенска "Городской сервисно-торговый комплекс"

на решение от 30.09.2020

по делу N А04-5685/2020

Арбитражного суда Амурской области

по заявлению муниципального казенного предприятия города Благовещенска "Городской сервисно-торговый комплекс" (ОГРН 1022800514659, ИНН 2801011625)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325)

третьи лица: публичное акционерное общество "Мегафон" в лице Дальневосточного филиала, Администрация города Благовещенска, публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы"

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное предприятие города Благовещенска "Городской сервисно-торговый комплекс" (далее - МПК г. Благовещенска "ГСТК", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительными решения от 03.07.2020 по делу 028/06/105-354/2019, а также предписания от 03.07.2020 N 05 управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - Амурское УФАС России, антимонопольный орган).

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А04-5685/2020, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество "Мегафон" в лице Дальневосточного филиала (далее - ПАО "Мегафон"), администрация города Благовещенска (далее - администрация г. Благовещенска), публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "Вымпел-Коммуникации"), публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ПАО "МТС").

Решением Арбитражного суда Амурской области от 30.09.2020 в удовлетворении заявленных МПК г. Благовещенска "ГСТК" требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом доказано несоответствие рассматриваемых действий МПК г. Благовещенска "ГСТК" пункту 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в установлении монопольно высокой цены на услуги по предоставлению мест на опорах контактной сети и наружного освещения для размещения волоконно-оптического кабеля связи.

Не согласившись с данным судебным актом, МПК г. Благовещенска "ГСТК" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным, привел следующие доводы:

- определение платы за пользование инфраструктурой для размещения волоконно-оптического кабеля связи относится к компетенции администрации г. Благовещенска и осуществляется в виде установления тарифа;

- полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284) не предусмотрена возможность включения в состав тарифа иных затрат, не связанных с исполнением обязанностей, предусмотренных пунктом 30 данных Правил. В силу пункта 31 Правил N 1284 в договоре могут быть предусмотрены другие обязанности владельца инфраструктуры, в целях реализации которых он может нести иные обоснованные затраты, не совпадающие с затратами перечисленными в пункте 30;

- в состав спорного тарифа включены только расходы предприятия, не связанные с основным видом деятельности;

- вывод суда первой инстанции об отнесении накладных расходов предприятия в размере 209,8% на затраты, учитываемые в тарифе на услуги по размещению линий связи на опорах контактной сети и наружного освещения является ошибочным, поскольку противоречит принятой на предприятии учетной политике.

Доводы жалобы МПК г. Благовещенска "ГСТК" по существу повторяют доводы, изложенные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, сведены к несогласию с выводами суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба была принята к производству определением от 17.11.2020 Шестого арбитражного апелляционного суда.

В отзыве на апелляционную жалобу Амурское УФАС России не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ПАО "Мегафон" в представленном отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В возражениях на апелляционную жалобу ПАО "МТС" не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ПАО "Вымпел-Коммуникации" в представленном отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Администрация г. Благовещенска отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В судебном заседании, проведенном в режиме видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Амурской области, явившиеся представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее соответственно.

Администрация г. Благовещенска и ПАО "Вымпел-Коммуникации" не направили своих представителей в судебное заседание, что не препятствовало рассмотрению апелляционной жалобы в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, Шестой арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в Амурское УФАС России поступило заявление ПАО "Мегафон" на действия МКП "ГСТК" по вопросу установления монопольно высокой стоимости услуг по предоставлению мест на опорах для размещения сетей электросвязи или их отдельных элементов.

По результатам рассмотрения указанного заявления приказом Амурского УФАС России от 30.12.2019 N 225 в отношении МКП "ГСТК" возбуждено дело N 028/01/10-385/2019 и создана Комиссия для рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Антимонопольным органом установлено, что между МКП "ГСТК" (исполнитель) и ПАО "Мегафон" (заказчик) заключен договор от 01.04.2017 N 9/747 (с протоколом разногласий от 14.04.2017) на оказание услуг по предоставлению мест на опорах, в соответствии с которым исполнитель оказывает заказчику услуги по предоставлению мест на опорах контактной сети и сети наружного освещения для крепления волоконно-оптического кабеля, а заказчик обязуется оплачивать указанные услуги в размере, порядке и на условиях, предусмотренных договором. Количество опор - 1730 штук (с 01.02.2017).

Из пункта 3.1 договора следует, что тариф на услуги Исполнителя составляет 550,85 рублей за 1 опору в месяц (без НДС).

Согласно пункту 3.4 договора, в случае изменения уполномоченными органами тарифов, используемых при расчетах по настоящему договору, стоимость договора подлежит изменению исполнителем в одностороннем порядке путем уведомления заказчика за 30 дней до предполагаемой даты изменения. В случае, если заказчик заявит письменный отказ от новой стоимости услуг, то договор считается расторгнутым по истечении 10 дней с момента получения отказа от заказчика.

Аналогичные договоры заключены МКП "ГСТК" с ПАО "МТС", ПАО "Вымпел Коммуникации", иными операторами связи.

Постановлением администрации г. Благовещенска от 14.11.2019 N 3929 внесены изменения в постановление от 02.12.2015 N 4314, согласно которым предельные тарифы на услуги (работы) МКП "ГСТК" изложены в новой редакции, в частности, предельная стоимость услуг по предоставлению мест на опорах контактной сети и сети наружного освещения для крепления волоконно-оптического кабеля и линий электроснабжения (раздел "Прочие услуги") с 01.01.2020 установлена в размере 599,76 рублей за 1 место в месяц (без НДС).

Письмами от 20.11.2019 МКП "ГСТК" уведомило ПАО "Мегафон" и иных контрагентов о том, что стоимость услуг по предоставлению мест на опорах с 01.01.2020 составит 599,76 рублей за 1 опору в месяц и о соответствующем изменении цены договора.

По результатам рассмотрения материалов дела Комиссией Амурского УФАС России принято решение от 17.06.2020 (в полном объеме изготовлено 03.07.2020):

1. Признать доминирующим положение МКП г. Благовещенска "ГСТК" на товарном рынке услуг по предоставлению мест на опорах контактной сети, сети наружного освещения, опорах ВЛ, для крепления волоконно - оптического кабеля связи в г. Благовещенске.

2. Признать действия МКП г. Благовещенска "ГСТК", выразившиеся в установлении монопольно высокой цены на услуги по предоставлению мест на опорах контактной сети и наружного освещения для размещения волоконно-оптического кабеля связи, нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

3. Выдать МКП г. Благовещенска "ГСТК" предписание об устранении допущенных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

4. Передать материалы дела должностному лицу Амурского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждения административного производства.

На основании решения антимонопольным органом вынесено предписание N 05 от 03.07.2020, согласно которому МКП г. Благовещенска "ГСТК" в срок до 31.07.2020 необходимо прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем установления экономически обоснованной стоимости услуг по предоставлению мест на опорах контактной сети и наружного освещения для размещения кабеля связи, соответствующей сумме необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли.

Не согласившись с решением и предписанием Амурского УФАС России, считая их незаконными и необоснованными, МКП г. Благовещенска "ГСТК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных МКП г. Благовещенска "ГСТК" требований, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, прав и интересов заявителя не нарушают.

Апелляционный суд поддерживает указанные выводы суда первой инстанции исходя из следующего.

Из анализа положений статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции)

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции, пункту 4.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС от 23.07.2015 N 649/15, территориальный антимонопольный орган осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Пунктом 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции определены полномочия антимонопольного органа, в соответствии с которыми он возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно статье 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия по установлению, поддержанию, монопольно высокой цены.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержащимся в пункте 13 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Из материалов дела суд установил, что Амурским УФАС России проведен анализ на рынке оказания по предоставлению мест на опорах контактной сети, сети наружного освещения, опорах ВЛ, для крепления волоконно-оптического кабеля связи в г. Благовещенске, в ходе которого установлено доминирующее положение МКП г. Благовещенска "ГСТК" на рынке услуг по предоставлению мест на опорах контактной сети, сети наружного освещения, опорах ВЛ, для крепления волоконно-оптического кабеля связи в г. Благовещенске. Указанное обстоятельство заявителем не оспорено.

В этой связи, при осуществлении деятельности на вышеуказанном товарном рынке, в том числе, при установлении стоимости услуг, МКП г. Благовещенска "ГСТК" обязано руководствоваться требованиями Закона "О защите конкуренции".

В целях выявления сопоставимых товарных рынков услуг по предоставлению мест на опорах для размещения ВОЛС и линий электроснабжения Амурским УФАС России направлены соответствующие запросы в территориальные антимонопольные органы субъектов Российской Федерации. На указанные запросы сведения, свидетельствующие о наличии сопоставимых товарных рынков, в Амурское УФАС России не поступили.

Согласно сведениям, представленным АО "Амурские коммунальные системы" по запросу Амурского УФАС России, стоимость услуг эксплуатации 1 опоры ЛЭП для размещения ВОЛС в 2019 году составляет 239,89 рублей (с НДС).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте АО "Дальневосточная распределительная сетевая компания" (http://drsk.ru), размер платы за размещение сетей связи на опорах ВЛ-0,4 кВ составляет: 2019 год - 1736,92 рублей за 1 опору в год (с НДС), в месяц - 144,74 рублей; 2020 год - 1824,33 рублей за 1 опору в год (с НДС), в месяц - 152,03 рублей.

Письмом ПАО "Мегафон" от 26.11.2019 в Амурское УФАС России представлены сведения о расценках хозяйствующих субъектов на услуги по предоставлению места для размещения ВОЛС, в том числе: АО "ДРСК" (Амурский филиал) - 120,62 рублей в месяц (без НДС); ПАО "Ростелеком" (Амурский филиал) - 375 рублей (без НДС); ООО "ГЖ-Энерго" (г. Благовещенск) - 375 рублей (без НДС); МП г. Чита "Горсвет" - 128,55 рублей (без НДС); МУП ЗАТО Циолковский "Электросети" - 217,40 рублей (без НДС).

В связи с указанными обстоятельствами Амурским УФАС России был сделан вывод о том, что применяемая МКП "ГСТК" стоимость услуг по предоставлению мест на опорах для размещения ВОЛС превышает стоимость аналогичных услуг, применяемую вышеуказанными хозяйствующими субъектами.

Из содержания части 1 статьи 6 Закона "О защите конкуренции" следует, что при отсутствии сведений о сопоставимых конкурентных рынках для определения факта установления монопольно высокой цены товара применяется затратный метод.

Согласно Разъяснению N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара", утвержденному протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2, при использовании затратного метода анализу подлежат: расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара; данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены - данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.

При оценке обоснованности отнесения расходов по соответствующим статьям затрат, включенных в себестоимость товара (работы, услуги), необходимо учитывать, что хозяйствующий субъект может продавать иные (сопутствующие) товары или оказывать иные (сопутствующие) услуги. При этом такие иные (сопутствующие) товары (работы, услуги) могут реализовываться с использованием одних и тех же основных средств, амортизационные отчисления от стоимости которых включаются в состав затрат; персонала, затраты на который включаются в состав затрат, также занятого в производственных процессах, связанных с реализацией (оказанием) всех товаров (работ, услуг) таким хозяйствующим субъектом.

Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

В соответствии с частью 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 утверждены Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (далее - Правила N 1284), определяющие, в том числе, порядок формирования тарифов на услуги по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Согласно понятиям, данным в пункте 2 Правил N 1284, к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи относятся объекты инфраструктуры, в том числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и к которым относятся, в том числе воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы (сопряженные объекты инфраструктуры).

В соответствии с пунктом 38 Правил N 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 настоящих Правил.

Согласно пункту 30 Правил N 1284 владелец инфраструктуры при предоставлении инфраструктуры в пользование обязан:

а) обеспечить соответствие указанных в договоре объектов инфраструктуры требованиям к инфраструктуре, установленным в соответствии с пунктами 5 и 6 настоящих Правил;

б) в порядке и сроки, которые установлены договором, информировать пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах, влияющих на исполнение обязательств по договору;

в) обеспечить на безвозмездной основе беспрепятственный доступ уполномоченного персонала пользователя инфраструктуры к указанной в договоре сети электросвязи, в том числе к ее отдельным элементам, в соответствии с правилами внутреннего распорядка (при их наличии) на объектах инфраструктуры, на которых такие отдельные элементы сети электросвязи размещены.

Пунктом 6 Правил N 1284 установлено, что федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в соответствующей сфере, по согласованию с Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации устанавливают требования к сопряженным объектам инфраструктуры, в том числе технологические нормы и требования к размещению сетей электросвязи (их отдельных элементов) на сопряженных объектах инфраструктуры, нормы проектирования сопряженных объектов инфраструктуры, иные требования, обеспечивающие возможность размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) на сопряженных объектах инфраструктуры без ущерба для осуществления основного вида деятельности владельца инфраструктуры.

Частью 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилами N 1284 установлены принципы формирования тарифов на услуги по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи, которые могут быть применены ко всем лицам, оказывающим такие услуги.

Из системного толкования части 1 статьи 6 Закона "О защите конкуренции", пунктов 6, 30, 38 Правил N 1284 следует, что в состав тарифа на использование сопряженных объектов инфраструктуры связи включаются только те расходы, которые непосредственно связаны с обеспечением возможности размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) на сопряженных объектах инфраструктуры без ущерба для осуществления основного вида деятельности владельца инфраструктуры, В состав такого тарифа не включаются расходы владельца инфраструктуры, связанные с основным видом деятельности, в том числе, расходы на эксплуатацию опор линий электропередач, освещения, контактной сети и т.п.

Как разъяснено в пункте 4.1 Правил проектирования, строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 кВ, утвержденных Минэнерго России 27.12.2002, Минсвязи России 24.04.2003, эксплуатация оптического кабеля, подвешенного на опорах ВЛ, заключается в проведении технического обслуживания и ремонта, направленных на обеспечение его надежной работы.

Согласно пункту 4.3 указанных Правил, в перечень работ, выполняемых при техническом обслуживании оптического кабеля, входит:

- периодический осмотр в дневное время без подъема на опору;

- верховой осмотр с выборочной проверкой состояния кабеля в зажимах;

- выборочный осмотр, выполняемый инженерно-техническими работниками электросетей (не реже 1 раза в год);

- внеочередной осмотр в условиях, которые могут привести к повреждению троса;

- проверка состояния оптического кабеля и соединительных муфт;

- проверка расстояний от кабеля до провода, стрелы провеса оптического кабеля;

- наблюдение за образованием гололеда.

Судом в данном случае учтено, что предметом договоров, заключенных МКП "ГСТК" с операторами связи, является предоставление мест на опорах контактной сети и сети наружного освещения для крепления волоконно-оптического кабеля. По указанному договору к обязанностям исполнителя не относится крепление кабеля связи, осмотр и контроль состояния кабеля и мест его крепления, содержание мест крепления.

Исходя из условий вышеуказанных договоров, мероприятия по ремонту и техническому обслуживанию кабелей связи и мест их крепления выполняются операторами связи самостоятельно.

Согласно представленной МКП г. Благовещенска "ГСТК" калькуляции стоимости услуг по предоставлению места на опорах для размещения ВОЛС, в указанную стоимость включены расходы предприятия на оплату труда электромонтеров по ремонту и эксплуатации распределительных сетей, работу автовышки и автомобиля категории В.

Исходя из представленного МКП г. Благовещенска "ГСТК" хронометража рабочего времени на техническое содержание одного крепления на опорах контактной сети и сети наружного освещения (в месяц) от 20.02.2017, в состав данных работ включены:

- проверка состояния крепления кронштейнов, бандажей; проверка состояния проводов в местах вязки; проверка состояния соединительных муфт, состояния изоляции; устранение мелких дефектов - норма времени 3 минуты на 1 опору;

- проверка состояния опор на коррозию и антикоррозийное покрытие - норма времени 0,5 минут на 1 опору;

- проверка наличия трещин в бетоне железобетонных опор - норма времени 0,5 минут на 1 опору;

- подготовительно-заключительная работа - норма времени 4 минуты на 1 опору;

- работа автовышки АП-17 - норма времени 8 минут на 1 опору;

- работа автомобиля УАЗ - норма времени 8 минут на 1 опору.

Указанные данные использованы МКП г. Благовещенска "ГСТК" при расчете тарифа на услуги по предоставлению места на опорах для размещения ВОЛС.

При этом МКП г. Благовещенска "ГСТК" не учтено, что на одной опоре линии контактной сети и линии наружного освещения предприятием предоставляется несколько мест для размещения линий связи нескольких операторов.

Так, согласно представленным МКП г. Благовещенска "ГСТК" сведениям, для предоставления мест под размещение ВОЛС используется 1804 опоры наружного освещения и 792 опоры контактной сети.

На опорах наружного освещения предоставлено 4509 мест для размещения ВОЛС операторов связи, на опорах контактной сети - 2375 мест.

Таким образом, каждая опора наружного освещения в среднем используется для предоставления 2,5 мест для размещения кабелей связи, каждая опора контактной сети - для предоставления 3 мест для размещения кабелей связи.

Установив вышеизложенные факты, а также то, что все места крепления на одной опоре могут быть осмотрены предприятием одновременно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расчет тарифа должен производиться исходя из количества мест на опорах, предоставленных для размещения кабелей связи. В этой связи расчет тарифа за предоставление места на опоре в размере, равном затратам предприятия на содержание опоры в целом, приводит к необоснованному получению МКП "ГСТК" доходов, в 2,5-3 раза превышающих затраты предприятия на содержание данных объектов инфраструктуры.

Кроме того судом учтено, что при расчете рассматриваемого тарифа необходимо учитывать, что опоры линии наружного освещения используются МКП г. Благовещенска "ГСТК" для осуществления основной деятельности, в рамках которой предприятием, в том числе, осуществляется осмотр и ремонт опор линии наружного освещения.

Таким образом, расходы на проведение мероприятий по осмотру опор линии наружного освещения не подлежат включению в состав тарифа на услуги по размещению линий связи, поскольку они непосредственно не связаны с обеспечением возможности размещения сетей связи.

Подтверждения дополнительных трудозатрат, понесенных МКП г. Благовещенска "ГСТК" в связи с размещением на опорах линии наружного освещения кабелей связи в материалы дела не представлено.

Судом в данном случае учтено, что деятельность МКП г. Благовещенска "ГСТК" по наружному освещению субсидируется за счет средств местного бюджета. В 2018 году предприятием на указанную деятельность получена субсидия в размере 54 812 316,48 рублей, в 2019 году-59 933 958,8 рублей.

Согласно представленной МКП г. Благовещенска "ГСТК" калькуляции стоимости услуг по предоставлению мест на опорах для размещения сетей связи, в указанный тариф включены накладные расходы в размере 209,8 %.

При этом, согласно принятой на предприятии учетной политике накладные расходы распределяются на счета затрат основных подразделений пропорционально фонду оплаты труда основных производственных рабочих.

Из данных предприятия следует, что фонд оплаты труда основных производственных рабочих, занятых в подразделении МКП "ГСТК" по эксплуатации и содержанию сетей наружного освещения, составляет порядка 10% от общего фонда оплаты труда основных производственных рабочих предприятия. При этом по другим подразделениям МКП г. Благовещенска "ГСТК", имеющим больший фонд оплаты труда, процент накладных расходов существенно ниже (от 118,7% до 168,6%).

Кроме того, МКП г. Благовещенска "ГСТК" указало, что процент накладных расходов определен предприятием путем деления общего объема накладных расходов по подразделению "Эксплуатация сетей наружного освещения" на размер фонда оплаты труда основных производственных рабочих.

Размер накладных расходов в спорном тарифе определяется МКП "ГСТК" путем умножения прямых (производственных) расходов на 209,8%,

Указанное, противоречит статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой расходами являются документально подтвержденные затраты. Из указанного следует, что накладные расходы следует определять исходя из фактически нанесенных затрат, а не в процентном отношении к прямым (производственным) расходам.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, отнесение накладных расходов предприятия в размере 209,8% на затраты, учитываемые в тарифе на услуги по размещению линий связи на опорах контактной сети и наружного освещения, противоречит принятой на предприятии учетной политике, является необоснованным и приводит к завышению тарифа на данные услуги.

Доводы МКП г. Благовещенска "ГСТК" об отсутствии полномочий по установлению тарифа на услуги по предоставлению мест на опорах контактной сети и наружного освещения обоснованно отклонены антимонопольным органом, в силу следующего.

Так, решением Благовещенской городской Думы от 20,07.2006 N 17/102 утвержден Порядок принятия решений об установлении тарифов на услуги муниципальных предприятий и учреждений г. Благовещенска (далее - Порядок).

Согласно разделу 2 Порядка функции регулирующего органа по установлению тарифов на услуги (работы) муниципальных предприятий и учреждений осуществляет администрация г. Благовещенска.

Установление тарифов на услуги (работы) муниципальных предприятий и учреждений осуществляется путем установления фиксированных или предельных тарифов (пункт 3.1 Порядка).

В соответствии с пунктом 6.2 Порядка, при установлении предельных тарифов предприятия и учреждения имеют право самостоятельно за счет собственной прибыли вводить дифференцированные тарифы в целях достижения экономического баланса потребителей и производителей услуг (работ), но при условии соблюдения принципа компенсации экономически обоснованных затрат на производство и реализацию услуг (работ).

Как следует из материалов дела, администрацией г. Благовещенска в соответствии с пунктом 3.1 Порядка установлены только предельные тарифы на услуги МКП г. Благовещенска "ГСТК". Конкретный размер тарифа установлен предприятием самостоятельно путем издания соответствующих приказов.

Исходя из положений пунктов 3.1, 6.2 Порядка установление администрацией г. Благовещенска предельных тарифов на услуги МКП г. Благовещенска "ГСТК" не обязывает предприятие применять их максимальные значения.

При этом МКП г. Благовещенска "ГСТК", занимая доминирующее положение на рынке услуг по представлению мест на опорах контактной сети и наружного освещения, при установлении стоимости указанных услуг обязано соблюдать требования антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, в нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" МКП г. Благовещенска "ГСТК", имея возможность установить обоснованную стоимость услуг, применило предельные тарифы, размер которых превышает сумму затрат предприятия, связанных с оказанием данных услуг и необходимой прибыли.

Фактически МКП "ГСТК" установило цену по заключенным с операторами связи договорам в размере предельного тарифа, хотя могло и обязано было установить обоснованную стоимость услуг.

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись основания для признания МКП г. Благовещенска "ГСТК" нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что тарифы, установленные МКП г. Благовещенска "ГСТК" на услуги по представлению мест на опорах контактной сети и наружного освещения для размещения волоконно-оптического кабеля связи являются монопольно высокими.

Доводы Амурского УФАС России подтверждаются совокупностью и взаимосвязью доказательств фактических обстоятельств дела.

МКП г. Благовещенска "ГСТК" в порядке статьи 65 АПК РФ документально не подтвердило несоответствие оспариваемого решения закону и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа от 03.07.2020 по делу 028/06/105-354/2019 является законным, то выданное на его основании предписание N 05 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства так же является законным, не нарушающим права и законные интересы заявителя, а так же не возлагает на заявителя совершение каких-либо действий, противоречащих нормам действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.09.2020 по делу N А04-5685/2020 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

И.А. Мильчина Е.И. Сапрыкина